عضو شوید
عضویت سریع
تبادل لینک هوشمند 
آمار مطالب
آمار بازدیدPlease enter banners and links.
آیا قراردادهای فعلی در نظام بانکی کشور به ویژگیهای کارایی قراردادهای اسلامی پایبند مانده است؟1-6 فرضيه‌ها:1.در بانکداری ایران به مفاد نظریه اقتصادی قراردادها و اصول بانکداری اسلامی در متن قراردادهای اسلام عمل نمیشود.
2. شناخت پیشبینی ویژگیهای کارایی بخش به قراردادها در بانکداری اسلامی
3. نقاط ضعف سیستم بانکداری اسلامی مربوط به عمل به ویژگیهای کاراییبخش در عقود اسلامی
1-7 اهداف:آشکار نمودن دلایل کارایی و عدم کارایی قراردادهای تنظیم شده بر اساس عقود اسلامی
بیان ویژگیهایی کارایی بخش به قراردادها که در عقود بانکداری اسلامی وجود ندارند.
ارائه لیستی از ویژگیهای کارایی بخش که در عقود اسلامی هستند اما در عمل به آنها عمل نمیشود.
1-8 تعاريف مفاهيم و واژه هابانكداري: در اقتصاد متعارف به واسطهگر مالی بین سپردهگذار و قرضگیرنده بانک می‌گویند(جمشیدی،1390،15).
بانكداري اسلامي: در اقتصاد اسلامی بانک یک واسطهگر مالی نیست، بلکه امانتدار و وکیل مردم در مصرف سرمایه آنها در عقود مجاز اسلامی است.(طیبیان،1384).
قرارداد: قرارداد یا عقد، تعهدی است بین دو نفر یا بیشتر که در آن به توافق رسیده‌اند.(لنگرودی،1367).
فصل دومادبيات تحقيقمقدمهتوسعه اقتصادی هر جامعه در گرو استفاده از سرمایههای داخلی و خارجی میباشد. سرمایه گذاریهای مناسب در هر جامعه بخش مهمی از وظایف دولتها و کلیه آحاد جامعه است. در هر اجتماعی دست کم دو گروه صاحب سرمایه وسرمایه گذار وجود دارند که می‌باید بین این دو گروه ارتباط منطقی برقرار گردد. در گروه صاحب سرمایه معمولا اشخاصی وجود دارند که سرمایههای نقدی و غیر نقدی در اختیار داشته ولی امکان به کارگیری آنها به دلایل مختلف از جمله کمبود سرمایه، عدم تخصص، عدم فرصت، پایین بودن ریسک پذیري، و بسیاری عوامل دیگر امکان وتوانایی استفاده از سرمایه یا پساندازهای خود را در فعالیتهای اقتصادی ندارند. و در گروه سرمایهگذار، بنگاههای اقتصادی قرار دارند که دارای تخصص و امکانات لازم برای به کارگیری سرمایههای راکد در فعالیتهای اقتصادی هستند، اما ممکن است با کمبود منابع یا سرمایه برای سرمایه گذاری بلند مدت و یا کوتاه مدت مواجه باشند.شکل دهی و ایجاد این ارتباط در بازارهای سرمایه توسط بورسها و کارگزاران و در بازارهای پولی و اعتیاری توسط موسسات تامین مالی از جمله بانکها صورت میگیرد و به علت شناخت مردم از بانکها و اعتماد و اعتباری که آنها برای خود در دوران فعالیت کسب کردهاند، نقش کاملا پررنگتری در این زمینه دارند.
بانکها به منظور نزدیکتر نمودن وایجاد ارتباط بین این دو گروه وکاهش ریسک و افزایش بازدهی سرمایهگذاریها، برنامهریزی نموده وباایجاد انگیزههای تشویقی تمایل صاحبان سرمایه را به پس انداز افزایش میدهند و از سوی دیگر با شناخت بنگاههای اقتصادی سرمایه گذار وامکانات وتخصص آنان، امکانات سرمایه گذاری را برای ایشان فراهم می نماید، و بدین صورت با ایجاد یک نقش واسطهگری سعی در به کارگیری سرمایه های راکد به منظور رشد و سلامت اقتصادکشور و در چارچوب سیاست های تدوینی وهمچنین بازدهی مناسب برای سرمایه گزاران وصاحبان سرمایه رافراهم می سازند.
در کشور ایران با تغییرات شکل گرفته در نحوهی فعالیت بانکها از ابتدای
سال 1363 و در نتیجه حذف ربا و جایگزینی سود در فعالیتهای بانکی تغییرات اساسی در چگونگی تجهیز منابع یا گردآوریهای سپردهها و تخصیص منابع یا اعطای تسهیلات به منظور انجام سرمایهگذاریها (کوتاهمدت، میانمدت، بلندمدت) شکل گرفته است، به گونهای که میتواند یک ارتباط منطقی بین صاحبان سرمایه یا سپردهگذاران و متقاضیان سرمایهگذاری بوجود آورد. (جمشیدی، 1390) در این بین قراردادهایی وجود دارند که بین بانک و سرمایهگذار و بانک با متقاضی منعقد میشود و براساس آن گردآوری منابع وتخصیص منابع صورت میگیرد.
این فصل شامل چهار بخش اصلی است بخش اول به قراردادها و حقوق قراردادها میپردازد. بخش دوم به بانکداری اسلامی میپردازند، بخش سوم به قراردادها در اقتصاد اسلامی پرداخته شده و در بخش چهارم به اصول قراردادها پرداخته شده است. از نظریه چانهزنی و نظریه اقتصادی قراردادها ویژگیهای کاراییبخش استخراج میشوند که به صورت یک جدول ارائه میشوند و حر قرارداد با این جدول بررسی میشود.
2-1حقوق قراردادهادر این قسمت به مباحثی از حقوق قراردادها میپردازیم که جزء اصول قراردادها نیز میباشند، در ابتدا باید بیان کنیم که دو سؤال اساسی در حقوق قرار داد وجود دارد یکی ((چه تعهداتی الزامآوار هستند؟)) ودیگری ((جبران خسارت نقض تعهدات الزام آور از چه طریقی است؟)). دادگاهها در زمان تصمیم گیری در خصوص اختلافات قراردادی و قانون گذاران هنگام مباحثه در خصوص لوایح به منظور قانونمند کردن قراردادها، با این سوالات مواجه میشوند.
یک نظریه حقوق قراردادها می بایست دادگاهها ، قانون گذاران و اشخاص خصوصی وکلای آنان را (که به دنبال انعقاد قرار داد یا تصمیم گیری در زمینه اجرا یا نقض تعهدات هستند )، با پاسخ به این سوالات راهنمائی کند. در واقع این دو مورد از ویژگیهای بارز یک قرارداد میباشند که در ادامه شرح داده خواهند شد و به دنبال آنها تا پایان این بخش ویژگیهای یک قرارداد بیان و بررسی میشوند.
2-1-1 نظریه چانه زنی : مقدمه ای برقراردادهادر اواخر قرن 19 و اوائل قرن 20، دادگاهها ی انگلیسی دانلود اصل پایان نامه آمریکائی و مفسران حقوقی، نظریه چانه زنی در قرارداد را به منظور پاسخ به دو سؤال اساسی حقوق قرارداد ارائه دادند. طبق نظریه چانه زنی، حقوق می بایست تعهدات یک معامله را اجرا کند. برای اجرای این نظریه، نظریهپردازان حداقل ویژگیهای یک معامله نوعی را مجزا کردند. این ویژگیها در ارتباط با روشی که حقوقدانان در خصوص قراردادها می اندیشند ضروری هستند.
الف:چه تعهداتی می بایست الزام آور باشند ؟
از نظر حقوقی زمانی یک تعهد الزام آور است که به عنوان بخشی از یک معامله باشد؛ وگرنه الزامآور نمیباشد. نظریه مذاکره[چانه زنی ] اجرای تعهدات را بر طبقه بندی تعهدات مبتنی بر چانه زنی و غیر مبتنی بر چانه زنی منوط می کند. نتیجتا” ، این نظریه مستلزم مشخصه دقیقی از شرایط لازم و کافی برای دادگاه جهت تصمیم بر اینکه معامله ای رخ داده است، می باشد نظریه پردازان چانهزنی، سه شرط را متمایز میکنند؛ ایجاب ، قبول و عوض.
ایجاب و قبول دارای مفهوم یکسانی با محاوره عادی هستند: یک طرف باید پیشنهاد [ایجاب] دهد و دیگری باید آن پیشنهاد را قبول کند(پذیرفتم). گاهی رویه های تجاری و عرف های اجتماعی ، علامت هایی را برای ایجاب و قبول تجویز میکنند. واژه ((متعهد)) به کسی اشاره دارد که تعهد می دهد، و واژه متعهدله به کسی اشاره دارد که تعهد را دریافت میکند. (رابرت کوتر، 2009)
در یک معامله متعهد له، متعهد را به دادن تعهد ترغیب میکند. وسیله این ترغیب (انگیزه) ممکن است پول باشد، ممکن است کالا باشد ، مانند وقتی که فروشنده یک اتومبیل را در ازاء تعهد به پرداخت در آینده تحویل دهد. ممکن است یک خدمت باشد. بنابراین اشکال معامله عبارتند از : پول در ازاء تعهد ، کالا در ازاء تعهد ، خدمت در ازاء تعهد.
صرف نظر از شکل معامله، هر معامله متضمن انگیزهای دوجانبه است: متعهدله چیزی به متعهد میدهد تا او را ترغیب به دادن تعهد کند و متعهد هم به عنوان وسیله ترغیب متعهدله، تعهد میدهد. نظام حقوق عرفی از اصطلاح فنی((عوض)) برای توصیف آنچه متعهدله برای ترغیب متعهد به دادن تعهد میدهد، استفاده می کند. طبق نظریه چانهزنی که تعهدات واجد عوض، الزام آور و تعهدات فاقد عوض، الزام آور نیستند. بنابراین تعهد به موجب نظریه چانهزنی، الزامآور است(کوتر،2010).
ب: چاره خسارت نقض تعهدات الزام آور چیست؟
نظریه چانهزنی [معامله] برای دومین سوال اساسی نظریه قرارداد(یعنی طریقه جبران خسارت نقض تعهدات الزام آور) نیز دارای پاسخ است و آن میزان منفعتی است که متعهدله در صورت ایفاء تعهد بدست میآورد. حقیقت یک معامله، تعهد الزامآور ایجاد می کند و ارزش مورد انتظار از یک معامله، میزان خسارت را مشخص می کند(رابرت کوتر،2010).
2-1-2 نظریه اقتصادی قراردادهرگاه تغییری در حقوق باعث ایجاد وضعیت بهتر برای فردی شود بدون اینکه وضعیت دیگری را بدتر کند، لازمه (کارآئی پارتو) تغییر آن به سمت وضع بهتر است. (حقوق کارآمد پارتو) یک نام فنی برای حقوق انعطاف پذیر است. نظریهی حقوقیای که بر مبنای کارآئی پارتو باشد انعطافپذیر بوده است. به طور کلی، کارآئی اقتصادی این چنین مقرر میدارد که اگر متعهد و متعهدله هر دو در زمان ایجاد تعهد خواهان الزامی بودن آن باشند، تعهد باید الزام آور باشد. نظریه اقتصادی قراردادها برای کارایی قراردادها ویژگیهایی را برمیشمرد که در ادامه شرح داده خواهند شد.
ویژگیهای یک قرارداد:
الف:همکاری و التزام
بسیاری از داد و ستدها به صورت همزمان و فوری صورت میگیرد، مانند وقتی که یک خریدار برای کالاهائی که از بقالی خریداری کرده است پول نقد می پردازد. در یک مبادله همزمان و نقدی، دلیل خاصی برای متعهد شدن وجود ندارد. ایجاد تعهدات نوعا” مربوط به مبادلات مؤجل[با تأخیر] (که برای کامل شدن نیازمند گذر زمان است) میباشد. برای مثال، یک طرف پول را میپردازد و طرف دیگر متعهد به تحویل کالا در آینده میشود(پرداخت در ازاء تعهد) یا یک طرف متعهد به تحویل کالا در آینده می شود و طرف دیگر متعهد به پرداخت در زمان تحویل کالا می شود(تعهد در ازاء تعهد)(کوتر،2010).
ب:اطلاعات
یکی از ویژگیهایی که در بحث نظریه اقتصادی قراردادها بسیار حائظ اهمیت است. اطلاعات نامتقارن است که طرفین معامله از آنها آگاه هستند.
اطلاعات نامتقارن: به اطلاعاتی گفته میشود که یکی از طرفین نسبت به آن آگاهی دارد و طرف دیگر ندارد(کوتر،2010).
تبادل اطلاعات بین طرفین قرارداد نقش مهمی در ترویج التزام و همکاری بین آنها دارد. قبل از تشکیل قرارداد طرفین یک سری آگاهی های شخصی مثل قیمت و شرایط دیگری که مایلند به عهده بگیرند، مدت زمانی برای این رابطه در نظر دارند، جنبه هائی از تعهد که از اهمیت زیادی برای آنها برخوردار است و جنبههائی که چندان مهم نیستند، دارند. اطلاعات نامتقارن میتوانند سبب بروز مشکلاتی برای معامله مورد نظر شوند. به واقع وجود اطلاعات نامتقارن میتواند مانع داد و ستدهای متقابل و پر منفعت گردد.
یکی از شرایط کارایی بازار که عدالت اقتصادی آن را ایجاب میکند، وجود اطلاعات کامل و شفافیت آنها بین فروشندگان و خریداران است. اسلام از یک طرف با تحریم دروغ و غش در معاملات «الغش حرام بلاخلاف…» (شیخ انصاری المکاسب،ج3، 125) و از طرف دیگر بر آگاهی محتوای قراردادها این شرط را تامین میکند. خیارات مختلفی که که جهت فسخ و برای طرفین معاملات در نظر گرفته شده است در همین زمینه ارزیابی میشود.
پیامبر اکرم(ص) درباره راستی و دروغگویی بر تجارت میفرماید: «هرگاه دو تاجر با یکدیگر به راستی برخورد کنند خداوند تجارتشان را مبارک قرار دهد و اگر دروغ بگویند و خیانت کنند بر آنان برکتی قرار نمیدهد»(شیخ کلینی، فروع کافی، ج5، 174).
ت:ایفاء تعهد:
در اینجا به دومین سوال حقوق قراردادها می پردازیم جبران خسارت) :[چاره] نقض تعهد الزام آور چیست؟) با بکار گیری یک چارچوب تحلیلی مشابه آنچه برای پاسخ به سوال اول بکار بردیم، به این سوال پاسخ خواهیم داد. جبران خسارت را به عنوان (قیمت) پرداخت شده توسط متعهد به دلیل نقض قرارداد، در نظر بگیرید. هر چقدر قیمت نقض قرارداد بالاتر باشد، التزام متعهد به ایفاء تعهد قویتر خواهد بود. سومین هدف حقوق قرارداد تضمین التزام بهینه نسبت به ایفاء تعهد است. در واقع ایفاء تعهد یعنی متعهد تعهدی را که داده است عمل کند، ایفاء کند. این قضیه را به تفصیل با برشمردن ویژگیهایی توضیح خواهیم داد.
1-خسارت انتظاری کامل:
گاهی طرفین قرارداد دیدگاه محدودی نسبت به منافع شخصی شان دارند. به عنوان مثال کارناوالهای سفری و فروشندگان اتومبیل های دسته دوم با مشتریانشان به تندی برخورد می کنند. به طریق مشابه صاحبان خانه و خریداران اغلب در معامله مستغلات به تندی با یکدیگر برخورد می کنند. به طور کلی معاملات یکباره با مبالغ بالا با برخوردهای تند همراه است. در این معاملات متعهد ممکن است توجه کمی نسبت به آنچه متعهدله در اثر نقض قرارداد از دست می دهد نشان دهد. در واقع نگرانی متعهد در مورد نقض تعهد ممکن است بیش از تعهد او نباشد. اگر تعهد تنها نگرانی متعهد باشد، آنگاه در صورتی که هزینه ایفاء تعهد کمتر از مسئولیت ناشی از نقض باشد، تعهدش را ایفاء و زمانی که هزینه ایفاء تعهد بیش از مسئولیت او باشد تعهد را نقض خواهد کرد(کوتر،2010).
2- ایفاء بهینه :
برای شرح ایفاء بهینه باید گفت که گاهی ایفاء تعهد کارآمدتر از نقض تعهد است. و گاهی نقض آن کارآمد تر از ایفاء است . درواقع گاهی ممکن است عمل نکردن به قرارداد منافع بیشتری از عمل کردن به آن دارد.
ث-اتکاء:
توضیح دادیم که الزامآور بودن قراردادها طرفین را قادر به همکاری میکند که این امر نوعا” متضمن دو نوع رفتار است: یکی آن است که متعهد در ایفاء تعهد سرمایه گذاری میکند. دوم آنکه متعهدله با اتکاء به این تعهد سرمایه گذاری می کند. به طور کلی متعهد در ایفاء و متعهدله در اتکاء سرمایه گذاری میکنند. سرمایه گذاری ممکن است به شکل پول، زمان، تلاش یا فرصت باشد اتکاء عبارت است از تغییر حاصل شده در موقعیت متعهدله بوسیله تعهد.
د- هزینه مبادله
عقلانیت فردی: فرد در صورتی عقلانیت ندارد که دیوانه یا به سن قانونی نرسیده باشد(پورمند،1387) در مروری بر اقتصاد خرد سه فرض را در خصوص انتخاب عقلانی توسط افراد مشخص کردیم.اول آنکه،یک تصمیم گیرنده عاقل،می تواند نتایج را به ترتیب از کمترین ترجیح تا بیشترین ترجیح،دسته بندی کند.برای طبقه بندی نتایج،تصمیم گیرنده میبایست ترجیحات پایداری داشته باشد.اگر ترجیحات فرد،ناپایدار یا نامنظم باشد،در آن صورت فاقد اهلیت است و نمی تواند قراردادی الزام آور منعقد کند.
هزینه :
در بسیاری از قراردادها،هزینه مبادله نسبت به مازاد حاصل از همکاری اندک میباشد.اما،در سایر موارد،زیاد می باشد.در واقع،گاهی هزینه مبادله نسبت به مازاد،آن قدر بزرگ است که مانع از همکاری می گردد.سه نوع مانع کارآئی(زمانی که هزینه مبادله مانع چانه زنی می شود)را متمایز خواهیم نمود(سرریزها،اطلاعات نامتقارن و انحصار).
الف-سرریزها:گاهی هزینه مبادله مانع از این می شود که افراد در مذاکراتی که بر آن ها تاثیر می گذارد شرکت کنند. مثلا”، اگر یک نیروگاه تولید برق از طریق فرآیندی آلوده کننده، مانند سوزاندن مازوت، به تولید برق بپردازد، در آن صورت تولید برق می تواند اثرات نامطلوبی بر دیگران بگذارد. اما، اگر این صنعت با یک فرآیند پاکیزه به تولید برق بپردازد(مانند سوزاندن گاز طبیعی)، در آن صورت تولید برق مستقیما” براشخاص اثرنخواهد داشت. بنابراین، قراردادی برای عرضه برق، بسته به اینکه برق به موجب یک فرآیند پاکیزه تولید میشود یا آلوده کننده، میتواند تاثیراتی بر اشخاص ثالث داشته باشد. هزینههای خارجی سبب میشود که نفع شخصی افراد متفاوت از کارائی اجتماعی گردد. این تفاوت با کارآئی اجتماعی، گسترده ای برای اقدام اصلاحی حقوقی ایجاد می کند. اگرچه قراردادها اغلب اثرات خارجی دارند، روش حقوقی جبران خسارت به ندرت شامل حقوق قراردادها است. در اغلب موارد، خواهان دعوای نقض قرارداد می بایست فردی باشد که تعهد به نفع او ایجاد شده(متهدله) یا فردی که حقوق متعهدله به او منتقل شده است(منتقل الیه). شخص ثالث، طبق تعریف، متعهدله یا منتقل الیه نمیباشد. اشخاص ثالثی که ادعا میکنند قرارداد به آن ها ضرر رسانده است، نمیتوانند به جز تحت شرایطی خاص، در حقوق قراردادها خسارتی دریافت کنند. حقوق قراردادها براساس این فرض پیش میرود که سایر شعبات حقوق از شخص ثالث حمایت خواهند کرد. به جای اقامه دعوا برای جبران خسارت به موجب حقوق قراردادها، اشخاص ثالث معمولا” میبایست به موجب حقوق شبه جرم، اموال، جرائم، یا مقررات به جستجوی جبران خسارت باشند. برای مثال، یک قرارداد خرید کالا از یک کارخانه آلوده کننده سبب آلودگی های بیشتر میشود، اما متضرر از آلودگی نمی تواند به موجب حقوق قراردادها اقامه دعوا کند. در عوض، متضرر میبایست به موجب قانون مربوط به مزاحمت یا مقررات محیط زیستی اقامه دعوا نماید. گاهی حقوق قراردادها با امتناع از اجرای قرارداد بین شخص اول و دوم، از اشخاص ثالث حمایت می کند. دادگاهها می توانند، زمانی که قرارداد از خط مشی عمومی عدول می نماید، از اجرای چنین قراردادی امتناع نمایند. مثلا”، شرکت ها اغلب متمایل به انعقاد قراردادهائی برای عدم رقابت با یکدیگر هستند. توافقات عدم رقابت، کارتل ها را قادر به استثمار خریداران از طریق تحمیل قیمت های انحصاری می نماید(تامس یولن،2009، 288).
ب- اطلاعات نامتقارن:گاهی یک طرف قرارداد یا تعداد بیشتری از طرف های قرارداد فاقد اطلاعات اساسی در مورد آن هستند. فقدان اطلاعات می تواند علت های مختلفی داشته باشد. گاهی افراد اطلاعات دروغین ارائه می دهند یا اینکه اطلاعات را مخفی نگه می دارند تا در چانه زنی به مزیتی دست یابند. گاهی افراد از انتقال اطلاعات به منظور صرفهجویی در هزینههای ارتباط خودداری می کنند. وقتی واقعیتها منتقل میشوند، دریافت کننده ممکن است آن ها را درک نکند. به طور کلی، وقتی که هزینه تحصیل اطلاعات از منفعت مورد انتظار از آن فراتر می رود، عدم آگاهی، امری عقلانی است(تامس یولن،2009، 290).
ج-انحصار: برخی از صنایع در تولید محصول خاصی انحصار دارند، یعنی تنها تولیدکننده آن محصول هستند و یا چند شرکت محدود یک محصول خاص را تولید میکنند و باهم برای گرانتر فروختن تبانی میکنند، و این نوعی انحصار است و به دلیل نبودن رقابت در تولید محصول انحصار به وجود میآید.
امام خمینی(ره) میفرمایند:« از نظر شرعی نمیتوان دیگران را از تجارت و صنعتی که حلال است منع کرد و آن را به اشخاص منحصر نمود.»(تحریرالوسیله، ج2، 626).
البته بدیهی است که در برخی موارد مصلحت و ضرورت ایجاب میکند که تولید، عرضه یا تقاضای کالایی در انحصار فرد یا گروه خاص و از جمله دولت اسلامی، قرار گیرد. مثلا تولید، توزیع و مصرف اسلحه، اوراق بهادار و… که روشن است نمیتوان بدون اشراف و نظارت و انحصار دولت اسلامی این اعمال اقتصادی صورت گیرد، که البته این رفتار، انحصار گرانه نمیباشد.
ج- قراردادها کامل باشند
منطق اقتصادی تنظیم قرارداد شبیه منطق اقتصادی تنظیم بازار است. منطق اقتصادی تنظیم بازار در ابتدا به توصیف بازار رقابتی کامل(که نیازمند هیچ گونه تنظیمی نمی باشد)می پردازد سپس،راه هائی که بازارهای واقعی را از این ایدهآل دور می کند(نارسایی بازار)را توصیف میکند. این روش را در خصوص قراردادها به کار می گیریم. برای نظریه شکست بازار، تصور کنید که طرفین یک معامله موجل، یک قرارداد کامل طراحی می کنند. یک قرارداد کامل، تمام عیار است. تمامی پیشامدهای احتمالی پیش بینی شده است، ریسک مشترک به طریقی کارآمد بین طرفین تخصیص داده شده است، همه اطلاعات مربوطه مبادله شده است و هیچ اشتباهی در کار نیست. یک قرارداد کامل کارآمد هم می باشد. هر منبع به طرفی که برای آن ارزش بیشتری قائل است تخصیص داده شده است. هر ریسک به طرفی که می تواند با کمترین هزینه آن را متحمل شود اختصاص داده شده است و شروط قرارداد، احتمالات سودآوری متقابل(ناشی از همکاری بین طرفین) را به پایان[به اتمام] میرسانند. اگر طرفین در خصوص انعقاد یک قرارداد کامل مذاکره کنند، در آن صورت قرارداد خلأ نخواهد داشت، تنها چیزی که طرفین یک قرارداد کامل از دولت می خواهند، اجرای توافقشان مطابق با شروط آن است.(تامس یولن،2009، 291).
جدول2-1عقلانیت،هزینه مبادله،و دکترین های تنظیمی حقوق قراردادهافرض در صورت نقض، دکترین قراردادی
الف- عقلانیت فردی
1- ترجیح پایدار و منظم
2- انتخاب محدود شده
ب- هزینه مبادله
1- سرریزها
2- اطلاعات
3- انحصار 1- عدم صلاحیت،عدم اهلیت
2- اجبار،اکراه،اضطرار عدم امکان اجرای قرارداد
عدم امکان اجرای قراردادهایی که از خط مشی عمومی یا وظیفه قانونی عدول می کنند
تقلب؛عدم افشاء؛انتفاء غرض؛اشتباه دو جانبه
اضطرار؛خلاف وجدان بودن یا غبن
منبع: (کوتر، 2010، 200)
ملاحظه می شود حقوق قراداد اشخاص خصوصی را برای به دست آوردن پنج هدفی که تاکنون و در جدول2_1 به صورت کلی بیان شده است راهنمائی می کند.
چ)قراردارتباطی بلندمدت، کوتاهمدت
هنگامی که قراردادی بین دو طرف ایجاد میشود با توجه به زمان لازم برای به نتیجه رسیدن موضوع قرارداد به کوتاهمدت، بلندمدت وبعضا میان مدت نامیده میشود.
یک قرارداد بر حسب زمان لازم برای به نتیجه رسیدن، حقوق و تکالیفی را برای طرفین قرارداد ایجاد مینماید، که این زمان باید مشخص و معین باشد .
در قراردادهای تجاری که اغلب سالها ادامه مییابند و در طول حیات این قراردادها ممکن است شرایط تغییر کند. طرفین میبایست همراه با تعقیب منافعشان از طریق این ارتباط به شرایط در حال تغییر پاسخ دهند. همساز شدن با این تغییرات نیازمند یک فهم انعطاف پذیر میباشد(رابرت کوتر،1389).
د) قراردادهای تحمیلی
بسیاری قراردادهای نوشته شده از شکل استاندارد استفاده مینمایند، در واقع در این قراردادها اختیار کامل از یک طرف قرارداد توسط دیگری سلب میشود.
برخی از شکلهای استاندارد به طرفین اجازه نمیدهد که هیچ یک از شروط را تغییر دهد.
اصول کارایی قراردادها که از متن فوق به شکل یک جدول استخراج شدهاند و برای بررسی عقود اسلامی در فصل چهارم کاربرد خواهد داشت:
جدول2-2اصول کارایی قراردادهااصول کارایی قرارداد در نظریه اقتصادی حقوق قراردادها
اهلیت وصلاحیت طرفین قرارداد(اهلیت).
تعهدات الزامآور در قرارداد(همکاری والتزام).
پیشبینی چاره خسارتها در قرارداد(چاره خسارت).
تناسب هزینهها و منافع اجرای قرارداد(هزینه مبادله).
مشخص بودن مدتزمان لازم برای اجرای قرارداد(مدت قرارداد).
منصفانه بودن قرارداد برای طرفین
عدم وجود اطلاعات نامتقارن (اطلاعات).
تحمیلی نبودن و رضایت طرفین(انحصار).
توانایی و قابلیت انجام تعهدات و اجرایی کردن قرارداد(اتکا).
منبع: محقق
2-1-3 شرحی مختصر از موارد بالا:
اهلیت وصلاحیت طرفین قرارداد(اهلیت): برای انعقاد قرارداد طرفین باید عاقل، بالغ، عدم محجوریت قانونی داشته باشند، در صورت وجود چنین قراردادی لازمالاجرا نمیباشد.
تعهدات الزامآور در قرارداد(همکاری والتزام): این بند به تعهداتی میپردازد که طرفین قرارداد برای اینکه نشان دهند پایبند به قرارداد هستند، یک تعهد الزامآور برای اجرا کردن قرارداد بین خود ایجاد و در قرارداد به طور کامل ذکر میکنند. مانند ضامن، وثیقه، سفته، چک و …
پیشبینی چاره خسارتها در قرارداد(چاره خسارت): در قراردادهای استاندارد خسارت‌هایی که ممکن است در هنگام اجرای قرارداد به وجود آید پیشبینی شده و بین طرفین یا به یک طرف محول میشود.
تناسب هزینهها و منافع اجرای قرارداد(هزینه مبادله): در قرارداد باید منافع حاصل از نتیجه قرارداد از هزینههای آن فزونی داشته باشد وگرنه عقلانی نیست.
مشخص بودن مدتزمان لازم برای اجرای قرارداد(مدت قرارداد): مدت زمانی که برای اجرای قرارداد تا به سرانجام رسیدن آن در نظر گرفته میشود باید در متن قرارداد ذکر شود.
منصفانه بودن قرارداد برای طرفین(انحصار): در قراردادها باید انصاف رعایت شود، اگر یک طرف با انحصاری که در اختیار دارد انصاف را نادیده بگیرد آن قرارداد دارای اشکال است.
عدم وجود اطلاعات نامتقارن (اطلاعات): وجود اطلاعات نامتقارن موجب ناکارایی در اجرای قرارداد میشود بنابراین طرفین باید اطلاعات خود را به یکدیگر انتقال دهند.
تحمیلی نبودن و رضایت طرفین: یکی از مواردی که باید در قراردادها رعایت شود این است که نباید قرارداد توسط یکی از طرفین نوشته شود و طرف دیگر الزاما قبول کند، نباید طوری باشد که یک طرف چون چارهای جز این ندارد و آخرین راهحل مشکل وی است مجبور به امضاء آن باشد.
توانایی و قابلیت انجام تعهدات و اجرایی کردن قرارداد(اتکا): قراردادی که طرفین پایبند به اجرای آن میشوند باید توانایی لازم برای اجرای آن را نیز داشته باشند و قابل اتکاء برای یکدیگر باشند.
2-2قراردادها در اقتصاد اسلامیانسانها از دیر باز برای جلوگیری از هر گونه نزاع و اختلاف در امور اجتماعی و به خصوص در فعالیتهای اقتصادی ، به انعقاد قرارداد پرداخته اند .
در شریعت اسلامی بسیاری از این قراردادها تأیید یا تصحیح شده و پای بندی به آنها لازم شمرده شده است و در فقه اسلامی قراردادهای مشروع و قانونی بررسی شده است.
در این بخش به کلیات قراردادها و ویژگیهای آنها پرداخته شده است و کاربرد قراردادها با خصوصیات آنها تنها در بانکداری اسلامی مورد نظر نبوده است.
2-2-1 اقسام قرارداددر یک دسته بندی کلی قراردادها به دو دسته تقسیم می شوند: 1.لازم 2.جایز
قرارداد لازم آن است که طرفین تا پایان دوره تعیین شده در قرارداد ملتزم به آن باقی بمانند و به جز با توافق دو طرف قابل فسخ نیست . ولی در قرارداد های جایز امکان فسخ قرارداد از سوی هر یک از طرفین وجود دارد .
قرارداداها از نظر لزوم و جواز به پنج حالت تصور می شوند:
1.قراردادهایی از سوی هر یک از دو طرف بدون رضایت طرف مقابل قابل برگشت نیست و لازمالاجراست،مانند بیع بدون شرط
2.قرارداداهایی که از سوی هر یک از دو طرف مقابل برگشت و انصراف است؛ مانند مضاربه و وکالت .
3.قرارداداهایی که از یک طرف قابل فسخ است . مانند رهن که فقط رهن گیرنده میتواند عین مرهونه را یک طرفه بازگشت دهد.
4.قراردادهایی که در آغاز قابل برگشت است ولی با گذشت زمان و به وجود آمدن شرایط خاص لازم الاجرا می شود؛مانند وصیت که قبل از فوت وصیت کننده قابل فسخ است ولی بعد از فوت وی ، وصی ملزم به اجرا و عمل به موارد وصیت شده است .
5.قرارداداهایی که در آغاز قابل برگشت و فسخ نمیشوند ؛ ولی پس از مدتی در صورت عدم تحقق شرایط مذکور در قرارداد، قابل برگشت و فسخ می شوند. مانند بیع مشروط که ابتدا عقدی لازم است ولی با محقق شدن شرط قرارداد قابل فسخ می شود ، هر چند قرارداد بیع بر لزوم خود باقی است(پورمند و کرمی، 1387، 197).
2-2-2 شرایط قراردادقراردادهای شرعی دارای شرایط و خصوصیاتی در اصل قرارداد ، طرفین قرارداد ، متعلق قرارداد (آنچه به جهت آن قرارداد تنظیم شده است)و تعهدات پس از انعقاد قرارداد می باشند که برخی از شرایط در همه آن ها به طور مساوی باید تحقق یابد و در برخی شرایط خاص باید به وجود آید و بدون توجه به شرایط مذکور ، یا قرارداد باطل است و یا آثار حقوقی خاص بر آن مترتب می گردد که در این قسمت به توضیح هر کدام می پردازیم
2-2-3 قرارداد (عقد)قرارداد یا عقد تعهدی است بین دو نفر که در آن به توافق رسیده اند . در فقه اسلامی علاوه بر توافق مذکور ، برای انعقاد قرارداد ، ایجاب و قبول لفظی شرط شده است . یعنی یکی از طرفین قرارداد که توسط قانون معین می شود ابتدا رضایت خود را نسبت به مفاد قرارداد ابراز می دارد سپس طرف دیگر آن را قبول می کند ، مثلا در قرارداد بیع(خرید و فروش) ابتدا فروشنده رضایت خود را نسبت به فروش کالای خود به قیمت مذکور اعلام میکند و خریدار بلافاصله رضایت و تعهد خود را نسبت به پرداخت کالا یا مبلغ تعیین شده با لفظ حاکی از قبول ابزار می دارد .
ایجاب و قبول ، چه به صورت لفضی یا عملی ، شرط انعقاد قراردادهاست و بدون آن ، از نظر حقوقی اثری بر قرارداد مترقب نمی گردد .
2-2-4 موضوع قراردادموضوع قراردادهای بازرگانی کالایی است که به موجب قرارداد به دیگری منتقل می‌گردد یا انجام دادن خدمتی است که به موجب آن برای دیگری تعهد می شود و باید دارای شرایط زیر باشد :
1.مالیت داشته باشد:یعنی در جریان مبادلات و داد و ستد مردم واقع شود و برای طرفین مبادله دارای ارزش مالی باشد . بنابراین اشیائی مانند هوا و نور خورشید و یا یک دانه گندم و… نمی تواند موضوع قرارداد بازرگانی قرار گیرد.
2.معلوم و معین باشد: بر اساس این شرط قراردادهایی که در آن مقدار و خصوصیات موضوع قرارداد معلوم نباشد یا بین چند کالای دیگر مردد باشد فاقد ارزش شرعی و باطل است . البته در قرارداد صلح شرط معلومیت مقدار دقیق کالا برداشته شده است ولی معین بودن کالا لازم است .
3.قابل دسترسی و تحویل باشد:قراردادهایی که طرف قراداد قادر به تحویل موضوع آن ها نیست ، یا به طور کلی قابل دسترسی نیست مانند قراداد فروش کالای مسروقه که اطلاعی از آن در دسترس نمی باشد ،یا فروش پرندگانی که از قفس پریده اند و فروشنده قادر به تحویل آن نمی باشد، ممنونع و باطل است .
4.نقل و انتقال آن ها ممنوع نشده باشد:انعقاد قرارداد در برخی از اشیاء به دلیل عارض شدن شرایط جدید ممنوع است؛برای مثال در مورد ملکی که در گرو و رهن دیگری است ، مالک اصلی بدون اجازه از گرو گیرنده، نمی تواند قرارداد جدیدی منعقد کند .
5.شرایط اختصاصی برخی از قراردادها : برخی از قراردادها علاوه بر شرایط مذکور باید شرایط ویژه ای داشته باشنمد ؛مانند قرارداد مضاربه یا بیع سلف و… که در قسمت انواع قراردادهای بازرگانی به آن اشاره خواهیم کرد. (پورمند و کرمی، 1387، 201).
2-2-5 تعهدات طرفین قراردادزیان بار بودن موضوع قرارداد (خیار غبن): در صورتی که طرف قرارداد احساس کند که مغبون شده است و در هنگام توافق و انعقاد قرارداد به صورتی زیان دیده، به او این اختیار داده شده است که با ادعای خیار غبن قرارداد را فسخ کند یا شرایط قرارداد را تغییر دهد.
معیوب بودن موضوع قرارداد
تخلف از شرایط مندرج در قرارداد (خیار تخلف شرط)
2-2-6 انواع قراردادها:2-2-6-1 بیع(لازم)بيع از جمله مهم ترين قراردادهايي است كه تسهيل كننده روابط اقتصادي و اعتباري است. بخش عمده اي از تسهيلات اعتباري مي تواند در قالب بيع نسيه يا فروش اقساطي اعطا شود.
بیع« عقد بیع عقدی است که به موجب آن هر یک از فروشنده و خریدار، مال خود را در عوض مال طرف مقابل، به وی تملیک میکند.»(موسویان، 1386، 207).
امام خمینی(ره) به تعریف مصباحالمنیر تمایل پیدا کرده، یعنی بیع مبادله مال به مال است یعنی بیع مبادله مالی به مال دیگر است(امام خمینی، 1379، 68).
شرایط در عقد بیع
الف: عین بودن مبیع
امام خمینی از صاحب جواهر در این مورد بیان میکند که«هیچ اشکال و خلافی نیست در اینکه معتبر است مبیع عین باشد، پس شامل منافع و حقوق نمیشود.»(موسویان، 1386، 210).
ب:تعیین عوضین از جهت مقدار
برای هر معامله از یک نوع واحد و یا اعداد برای سنجش میزان استفاده میشود. در شریعت اسلامی نیز باید مورد معامله معیارهای متناسب خود را داشته باشد.
یعنی اگر از کالاهای وزنی باشد وزن مشخص، اگر پیمانهای پیمانه مشخص، اگر متری است متراژ معلوم و اگر عددی است عدد معلوم و معین داشته باشد(امام خمینی، 1416، 473).
پ: مشخص بودن جنس و وصف عوضین
عوضین بایستی از جهت جنس و اوصاف موثر در قیمت و رغبت متعاملین، مشخص باشند، و این از طریق مشاهده و توصیف صاحب کالا حاصل میشود. البته در اشیایی که به سرعت تغییر نمیکنند، مشاهده قبلی نیز کفایت میکند(امام خمینی، 1416، 474).
ت: ملک طلق بودن عوضین
