عضو شوید
عضویت سریع
تبادل لینک هوشمند 
آمار مطالب
آمار بازدیدPlease enter banners and links.
مبحث اول: محدوديتها و نارساييهاي تحليل اقتصادی حقوق 35گفتار اول: نقد جنبهي اثباتي 35
الف- نقد روششناسي 36
ب- انتقاد از سلطهگري فکري 36
ج- نقد مباني نظری و اقتصادی 37
1- نقد مبنا و هدف بودن کارايي 37
1-1. تعديل نقش کارايي 38
2- نقد تئوري رفتار معقول 39
گفتار دوم: نقد جنبهی هنجاری و دستوری 42
مبحث دوم: نقش و اهميت کنونی تحليل اقتصادي حقوق 44
گفتار اول: کارکردهای تحليل اقتصادی حقوق 44
الف- تحليل و پيشبيني آثار قوانين 44
ب- اصلاح نظام حقوقي و تجويز قوانين 45
گفتار دوم: اعمال تحليل اقتصادي در نظام حقوقي ايران 46
مقدمه: اختلاف حقوق کامنلا و حقوق نوشته 46
الف- تفسير صحيح قوانين 47
1- تفسير حقوق اسناد تجاري 47
2- تفسير حقوق شرکت هاي تجاري 48
3- تفسير قواعد راجع به حق العملکاري 49
ب- اصلاح قوانين موجود و وضع قوانين جديد 50
1- قانون کار و قانون تأمين اجتماعي 50
2- خسارت تأخير تأديه 51
3- قواعد حاکم بر معاملات 51
بخش دوم: تحليل اقتصادي مورد معامله و ضمانتاجراهای آن 53
فصل اول: تبيين مورد معامله با نگرش سنتی و اقتصادي 54
مبحث اول: تبيين و نقد نگاه سنتي به مورد معامله 56
گفتار اول: تعاريف اصطلاحات مرتبط 56
الف- عقد 56
ب- قرارداد 57
ج- تعهد 57
د- معامله 57
ه- مورد معامله 58
گفتار دوم: تشخيص تقسيمات مختلف مورد معامله و مبناي آنها 59
الف- تقسيمبنديهاي مربوط به مورد معامله 59
1- تقسيم از حيث ماهيت 59
2- تقسيم از حيث خصوصيات نوعي و شخصي 60
3- تقسيم از جهت وضعيت منطقي 60
ب- مبناي تقسيم مورد معامله به معين و کلي 60
گفتار سوم: نقد نگاه منطقي به مورد معامله 62
الف- مواجهه معامله با عدم اجرا و عدم امکان اجرا 62
ب- عدم تطابق با قصد واقعي طرفين 64
ج- عدم کارآيي اقتصادي و تعارض با اصول اقتصادي 65
مبحث دوم: تعيين موضوع معامله براساس تحليل اقتصادي«انعقاد قرارداد» 67
گفتار اول: اهداف و اصول اقتصادي قراردادها 68
الف- اهداف اقتصادي حقوق قراردادها 68
1- اجراي معاملات کارآمد 68
2- مبارزه با فرصتطلبي 69
3- کاستن از هزينههاي معاملاتي 70
4- بازداري طرفين از بياحتياطي در فرآيند معامله 70
ب- اصول اقتصادي قراردادها 71
گفتار دوم: تحليل اقتصادي تشکيل معامله 72
الف- نقش بافتهاي نهادي سازنده قراردادها در معاملات 73
1- تکميل قرارداد ناقص 73
2- حکمراني بنگاه 78
3- نقش سازمان توليد و بازار کالاها در امکان جايگزيني 80
ب- مبناي تشکيل معامله؛ مطلوبيت به جاي عين 81
گفتار سوم: «موقعيت قراردادي مورد انتظار» به عنوان مورد معامله 84
الف- لزوم ماليت داشتن مورد معامله 84
ب- مفهوم «موقعيت قراردادي» و ماليت داشتن آن 86
ج- شناسايي موقعيت قراردادي 87
د- ضابطهي نهايي: موقعيت قراردادي مورد انتظار 88
1- اجراي موقعيت قراردادي مورد انتظار 90
2- کارايي اقتصادي نظريه موقعيت قراردادي مورد انتظار 91
گفتار چهارم- عين معين؛ استثناي بر اصل 94
فصل دوم: تأثير تبيين اقتصادي مورد معامله بر ضمانتاجراهاي آن(اجرای اجباری، فسخ، مسئولیت قراردادی) 96
مبحث اول: اجراي اجباري 99
گفتار اول: مفهوم و مبناي نظريه اجبار به انجام عين تعهد 99
الف- مکانيزم اجبار به انجام عين تعهد 99
ب- علّت جعل نظريه اجراي اجباري 99
گفتار دوم: مشکلات فراروی نظريه اجرای اجباری 100
الف- چالشها 100
1- مخالفت با اصول حقوق تجارت 100
2- ضرري بودن نظريه اجراي اجباري 101
3- افزايش حجم دعاوي و پروندههاي قضايي 102
ب- راهکارها 102
1- پيشبيني حق فسخ همعرض اجراي اجباري 102
2- خيار تأخير، تقاص، اختيار متصدي حملونقل 104
3- ارائه تفسير نوين از اصل لزوم و التزام در قراردادها 104
گفتار سوم: نقش موضوع تهد در تعيين ضمانت اجراهاي نقض قرارداد 106
الف- تأثير نظريه موقعيت قراردادي موردانتظار بر ضمانتاجراي اجبار به انجام تعهد 107
ب- کارايي اقتصادي موقعيت قراردادي مورد انتظار در ارتباط با اجراي اجباري 108
مبحث دوم: حق فسخ 110
گفتار اول: منشأ حق فسخ و اثر اعمال آن 110
الف- مبناي حق فسخ 110
ب- اثر اعمال حق فسخ 111
گفتار دوم: نقش حق فسخ در تحقق کارايي اقتصادي 111
گفتار سوم: جايگاه حق فسخ در ارتباط با موقعيت قراردادي مورد انتظار 113
مبحث سوم: مسئوليت قراردادي 116
گفتار اول: تحليل اقتصادي ضرر و شرايط ضرر قابل جبران 117
الف- مفهوم ضرر 117
1- خسارت هاي ناشي از انتظار 117
ب- تحليل اقتصادي شرايط ضرر قابل جبران 119
1- قابليت پيشبيني ضرر 119
2- کاهلي زيان‌ديده در کاستن از ورود خسارت 120
گفتار دوم: قاعده کاهلی زيان‌ديده و نظريه موقعيت قراردادي مورد انتظار 120
الف. مفهوم قاعده 120
ب. توجيه اقتصادي قاعده 121
ج. اعمال قاعده درحقوق قراردادي ايران 121
د. اعمال قاعده بر نظريه موقعيت قراردادي مورد انتظار 122
نتيجه 125
مقدمه
بررسي تاريخ تحول حقوق قراردادها حاکي از آن است که ميتوان مکتبهاي ناظر بر حقوق معاملاتی را به چهار گروه سنتی، ارشادي، حقوق بشري و اقتصادي، دستهبندي نمود. از ديدگاه مکتب سنتي، انعقاد قرارداد زماني صورت ميگيرد که ارادههاي طرفين با هم برخورد کنند و به صورت يک اراده مشترک درآيند. اين مکتب، يک نگاه بسيار خشک و ابتدايي را نسبت به مفهوم ايجاب در نظر دارد: ايجاب، براي اين که معتبر باشد بايد کامل و حاوي تمام شرايط اساسي و جوهري انعقاد عقد باشد. علاوه بر اين، براي انعقاد قرارداد، ايجاب بايد به طور کامل پذيرفته شود و هر نوع پاسخ به آن، رد ايجاب محسوب ميشود. همين که ايجاب پذيرفته شود، عليالاصول، اثر عقد حاصل ميشود و نيازي به تشريفات ديگر نيست. البته، اراده طرفين نبايد معيوب باشد و مهمترين عيوب اراده عبارتند از اشتبا، تدليس و اکراه.
ازديدگاه مکتب سنتي، قرارداد در مرحله تفسير، قانون طرفين به شمار مي‌رود و طرفين ملزم به توافق خود هستند. در نتيجه دادرس در مقام تفسير وظيفه دارد به طور دقيقي مفاد قرارداد را به کار گيرد. در اين مکتب يک اصل راهبردي وجود دارد که از تعريف عقد و شيوههاي انعقاد آن ناشي ميشود: دادرسی بايد قصد مشترک طرفين را براي تعيين قلمرو دقيق همکاري قراردادي در نظر گيرد. از يک سو، دادرس بايد اراده واقعي را در بررسي قصد مشترک، مورد توجه قرار دهد و از سوي ديگر ، بايد اراده طرفين را در زمان واحد و مشخص که همان زمان انعقاد قرارداد است، بررسي نمايد. يعني فرض ميشود که در اين زمان ارادهها با هم برخورد نمودهاند.
نظريه سنتي در مرحله سقوط و تعديل قراردادها، انعطاف کمتري دارد، زيرا قرارداد را ساخته طرفين ميداند که طرفين آن نميتوانند از اجراي آن امتناع ورزند؛ تنها بر مبناي نظريه حوادث پيشبينينشده، اجازه تعديل قرارداد، داده شده است. بر اساس مکتب ارشادي، دولت مجاز است در روابط خصوصي مردم، دخالت کند. دولت براي برقراري تعادل معين بين طبقات اجتماعي، حمايت از طرف ضعيف يا به منظور ديگري که نفع عمومي دارند، در روابط قراردادي دخالت مينمايند. از اين نظر، مفهوم قرارداد ارشادي ناظر به عقدي است که قانونگذار شروط آمرانه معينی را بر طرفين آن تحميل ميکند. اين شروط، خودبهخود و بدون اينکه طرفين بتوانند برخلاف آنها توافق کنند، بر آنان تحميل ميشود. براي نمونه، قراردادهاي کار، مصرف و بيمه از اين نوع قراردادها هستند. در اين قراردادها، طرفين تنها در پذيرش قرارداد آزادند و مفاد پيمان توسط قانون تعيين ميشود. در صورتيکه در جريان اجراي قرارداد، مسالهاي پيشآيد، طرفين براي تعيين قلمرو تعهدات متقابل خود بايد به قانون مراجعه کنند. به اين ترتيب، دادرس براي تفسير يک قرارداد، نه به قصد مشترک طرفين، بلکه به قانون و اهداف آن مراجعه ميکند. در فرضي هم که قانون راهحلي ندارد، دادرس به عنوان قانونگذار واقعي و مهندس اجتماعي عمل ميکند و راهحلي را بر پايه تعادل منافع طرفين بر ميگزيند.
اما در چند دهه گذشته، انديشههاي زيادي درباره اعمال اقتصاد، در زمينه حقوق قراردادها ابراز شده است. امروزه تقريباً پذيرفته شده که حقوق، دانشي مستقل نيست و وابستگي نسبي به ساير علوم دارد. به همين علت، با گذشت زمان به شمار مکاتب ابزارگرا و مطالعات ميانرشتهاي در علم حقوق افزوده ميشود. در اين ميان، جنبش «حقوق و اقتصاد» از حرکتهايي است که در دهههاي اخير، در اختصاص مطالعات حقوقي به خود، توفيق زيادي کسب کرده است و به همين علت است که از آن به عنوان مهمترين تحول در دانش حقوق، در قرن اخير ياد ميشود. به اذعان همه نويسندگان، سنگ بناي جنبش حقوق و اقتصاد و يا به عبارتي آنچه امروزه به «تحليل اقتصادي حقوق» معروف شده است، توسط رونالد کاوز اقتصاددان و استاد ممتاز دانشکده حقوق دانشگاه شيکاگو با چاپ مقاله معروف «مساله هزينه اجتماعي» گذاشته شد. کاوز در نظريه خود به دنبال اين مطلب است که جهان حقوق بايد با توجه به ابعاد و جنبههاي اقتصادياش تحليل شود. انديشهاي که بعدها توسط ريچارد پازنر تعميم داده شد و اينگونه عنوان شد که بسياري از نهادها و قواعد حقوقي را ميتوان تلاشي جهت تخصيص بهينه منابع دانست. پازنر معتقد بود که با توجه به کمبود منابع از يکسو و نيازهاي نامحدود انسان از سوي ديگر، ضروري است تا اين منابع محدود به بهترين شکل ممکن يعني بصورت کارآمد، تخصيص يابند لذا قواعد حقوقي بايد با هدف رسيدن به کارايي بيشتر تنظيم گردند.
در پي اين ادعا، بحثهاي فراواني در دهه 80 بين حقوقدانان در رابطه با مفهوم کارايي به عنوان مبنا و هدف علم حقوق، ايجاد شد.
مکتب تحليل اقتصادي حقوق بعد از دو دوره شکلگيري (1973- 1958) و اوج و پذيرش همگاني (1980- 1973)، از اواخر دهه 1980 به بعد، مورد انتقاد برخي از حقوقدانان قرار گرفت. عمده انتقادات به ادعاي پازنر مبني بر اينکه مبنا و هدف قواعد حقوقي بايد کارايي اقتصادي باشد، مربوط بود اما امروزه تقريباً ميان طرفداران و منتقدان مکتب تحليل اقتصادي حقوق اين مسئله مورد اجماع است که در زمينههايي از حقوق که هدف آن کسب سود بيشتر همراه با هزينه کمتر و يا تخصيص مناسب و مطلوب منابع محدود است، کارايي اقتصادي، با عدالت، منطبق ميشود و ميتواند به عنوان مبنا و هدف قواعد مربوطه، مطرح گردد.
يکي از شاخههاي حقوقي که بصورت برجسته، منطق سود دانلود اصل پایان نامه زيان در آن حاکم است و زمينه مساعدي براي اعمال تحليل اقتصادي وجود دارد، مبحث معاملات و قراردادها است. پايه اصلي قرارداد، اقتصاد و فايده اقتصادي است؛ زيرا طرفين به اين دليل به قرارداد رضايت ميدهند که آن را براي خود سودمند ميدانند. امروزه، ديگر، معامله به عنوان يک رابطه حقوقي دوطرفه نيست، بلکه وسيله توزيع دوباره ثروت به شمار مي‌رود؛ به گونهاي که موجب انتقال کالاها و خدمات، از اشخاصي که ارزش کمتري قائل هستند به کساني ميشود که ارزش بيشتري براي آنها ميشناسند و به اين ترتيب، رفاه کلي ناشي از آن منابع افزايش مييابد و منابع، به خوبي تخصيص مييابند. از ديدگاه اقتصادي، تخصيص منابع از طریق بازار، بر دخالت دولت ترجیح دارد. بنابراین دولت جز در صورت نارسایی بازار، نباید در قراردادهای مردم دخالت نماید. بر اساس این نظریه، آزادی قراردادی موجب جابهجایی آزاد کالاها و خدمات و سرمایهگذاری در جامعه میشود و منابع کمیاب و محدود به باارزشترین محلها اختصاص مییابند.
در تحلیلهای اقتصادی از قرارداد، همانند مکاتب سابق، اصل بر رضایی بودن معاملات است. منتها سختگیری دیدگاه اقتصادی به اندازه مکاتب سنتی نیست. از نظر اقتصادی، لزومی به تعیین کلیهی شروط اساسی قرارداد نیست. برای نمونه، ثمن را میتوان با تغییرات اقتصادی، معین نمود در حالی که به موجب قواعد سنتی، تعیین ثمن برای تحقق عقد، ضروری است.
برخلاف نظریههای سنتی که ارزش زیادی را برای منابع رسمی قائل بودند، در تحلیل اقتصادی حقوق بر تعاملات حقوقی افراد، به خصوص مفهوم بازار تکيه ميشود.
به طور خلاصه، از ديدگاه اقتصادي معامله، نهادي اقتصادي، با اهدافي اقتصادي و سودجويانه است؛ لذا بايد نگاهي متناسب با طبيعت و هدف اين نهاد حقوقي- اقتصادي بر قواعد آن حاکم باشد.
نگاهي گذرا به قواعد حاکم بر انواع مورد معامله در حقوق ايران، حاکي از آن است که نگاه غالب، نگاهي صوري و شکلي است، هرچند که در برخي موارد جزئي، ملاحظات اقتصادي نيز رعايت شده است. قانون مدني، در يک تقسیم کاملاً منطقي، مورد معامله را به معين و کلي تقسيم نموده و به دنبال آن، خودبهخود و به صورت طبيعي ضمانتاجراهاي حمايت از اين موضوع قرارداد، شکل گرفتهاند. اين نگاه صوري به يک نهاد اقتصادي، آثار و نتايج اقتصادي منفي بسياري را باعث شده است. عدم اجرا يا عدم امکان اجراي بسياري از قراردادها، تعارض با اصول اقتصادي و تجاري همچون اصل سرعت در معاملات، درگيرشدن دستگاه قضايي و… از جمله اين موارد است.
آنچه در اين پژوهش خواهد آمد، انتقاد از اين نگاه شکلي به يک نهاد اقتصادي و ارائه تحليلي مناسب از مورد معامله و ضمانتاجراهاي آن، با استفاده از روش و اصول مکتب تحليل اقتصادي حقوق است. بر اين اساس، لازم به نظر ميرسد که ابتدا به مباني و اصول اين گرايش و امکان اعمال آن در نظام حقوقي ايران پرداخته شود و در بخش دوم به ارائه تحليل اقتصادي از موضوع معامله اقدام گردد.
بخش اول:
اصول و مباني تحليل اقتصادي حقوق
فصل اول: پيشينه نگرش اقتصادي به حقوق
مقدمه: شکلگيري و تعريف «تحليل اقتصادي حقوق»
دانش حقوق به صورت سنتي به شناخت قواعد رسمي حاکم بر روابط افراد و سازمانها و تعيين حقوق و تکاليف اشخاص اطلاق ميشود. اين حقوق و تکاليف و قواعد، بسته به مکاتب فکري و فلسفي مختلف، از منابع گوناگوني همچون فطرت، منابع ديني، دولت، جامعه و تاريخ استخراج ميشده است.
به اين صورت، حقوقدان کسي است که بايدها و نبايدهاي ناشي از منابع حقوقي فوق را ميشناسد و با شيوهي اعمال اين قواعد بر موضوعات خارجي، براي تعيين حکم و يا حل اختلافات آشناست. از اين منظر، حقوق همچون دانشي مستقل از ديگر دانشهاي اجتماعي با موضوع معين و متفاوت از ديگر معارف بشري مطرح است که قواعد و منطق ويژه خود را دارد.
گرايشات فکري جديد در حوزه علوم انساني موجب شد که اهميت و نقش قواعد حقوقي در روابط اجتماعي و اقتصادي مورد توجه ديگر علوم قرار گيرد و ارتباط متقابل قواعد حقوقي و نهادهاي اجتماعي و اقتصادي مورد بحث قرار گيرد. در همين راستا، بحثهاي اقتصاددانان، جامعشناسان، روانشناسان و فلاسفه در خصوص ارتباط حقوق و ديگر علوم اجتماعي و انساني طي دو قرن اخير شکل گرفته و آغاز نگاهي بينرشتهاي در دنياي حقوق شده است. در اين ميان مباحثي که توسط اقتصاددانان راجع به نقش قواعد حقوقي در نهادها و روابط اقتصادي و ريشه حقوقي نظامهاي اقتصادي که از آغاز با بحثهاي اقتصادداني همچون آدام اسميت مطرح شده، بيانگر توجه و ارتباط ويژه علم اقتصاد و حقوق بوده است.
از طرف ديگر بروز مکاتب فکري جديد نزد حقوقدانان و نگاه ايشان به حقوق به عنوان ابزار مهندسي اجتماعي که درصدد تحقق اهداف خاص اجتماعي و اقتصادي و سياسي است سبب شد که حقوقدانان نيز به نوبهي خود به مطالعه و به کارگيري ديگر علوم اجتماعي در حوزه حقوق به منظور شناخت روابط و قواعد حاکم بر جامعه و نيازهاي آن بپردازند تا حقوق را منطبق با واقعيات اجتماعي در جهت نيل به اهداف مورد نظر به کار گيرند. به اينگونه، مطالعات و ملاحظات ميانرشتهاي حقوق و ديگر علوم اجتماعي (اقتصاد، جامعهشناسي، روانشناسي، سياست) بين حقوقدانان نيز به خصوص از نيمههاي قرن بيستم ميلادي توسعه يافت.
بين مطالعات ميانرشتهاي حقوق، “حقوق و اقتصاد” به عنوان بارزترين و پيشرفتهترين اين مطالعات قابل توجه ويژه است. همانطور که گفته شد، توجه به رابطهي حقوق و اقتصاد از دو قرن پيش مورد توجه و مطالعه دانشمندان علم اقتصاد قرار گرفته است ولي اين مطالعات دچار تحولات عمدهاي شده است و به خصوص مطالعه حقوق و اقتصاد از دههي 1960 ميلادي با انتشار مقالهی رونالد کاوز(Ronald Coase, 1960) وارد مرحله جديدي شده و از اين تاريخ عملاً رشته مطالعاتي جديدي با عنوان «تحليل اقتصادي حقوق» بوجود آمده و مطالعات وسيعي توسط حقوقدانان و اقتصاددانان در اينباره صورت گرفته است. در واقع عليرغم سابقهي ديرين توجه حقوقدانان به مسائل اقتصادي و عنايت اقتصاددانان نسبت به پديده حقوق، ولکين حقوق و اقتصاد به معناي جديد يا همان تحليل اقتصادي حقوق، بيش از پنجاه سال در آمريکا و بيش از دو دهه در ديگر کشورهاي پيشرفته از نظر اقتصادي قدمت ندارد.
طبيعت مطالعات حقوق و اقتصاد جديد و قديم تفاوتهاي اساسي دارند. مشخصهي رويکرد سنتي اقتصاد به حقوق اين بوده که اقتصاددانان، حقوق را به عنوان چهرهاي از مطالعه سيستم اقتصادي ميديدهاند. اين نگاه، مطالعه حقوق را بيشتر به عنوان يکي از عناصر مطالعه سيستم اقتصادي در نظر ميگرفت و توجه چنداني به شناخت اثر محرکها و قواعد حقوق بر نحوه رفتار اقتصادي افراد نداشت. هدف اصلي اين تحليلها يافتن مباني حقوقي سيستم اقتصادي و همچنين آثار تغييرات حقوقي در نظام اقتصادي و به خصوص نحوه اختصاصي و توزيع ثروت در جامعه بوده است.
علاوه بر اين در اين رويکرد، برخي به دنبال تبيين آثار سيستم اقتصادي بر حقوق بودهاند. اين رشته تحقيقاتي بر اين تصور است که نظام اقتصادي عامل مؤثري در شکلگيري و تغيير قواعد حقوقي است و موجب تغييرات حقوقي خاصي ميشود که به نوبه خود اين قواعد در نظام اقتصادي تأثيرگذار خواهند بود.
ولي حقوق و اقتصاد جديد نگاهي متفاوت به رابطهي حقوق و اقتصاد دارد و مطالعات انجام شده در مسيري متفاوت قرار گرفته است. شاخصه حقوق و اقتصاد جديد، اعمال ابزار تحليل اقتصادي (و مشخصاً اقتصاد خرد و سيستم قيمتها) در روابط و زمينههايي است که تا اين زمان در حيطه مسائل اقتصادي شمرده نميشد. اين امر، نمايانگر پديده جديدي است که در آن تحليل اقتصادي به عنوان رويکرد و روش يا ابزاري قابل اعمال در تمامي جنبههاي زندگي اجتماعي لحاظ ميشود که در آن «انتخاب» صورت ميگيرد. در اين رويکرد اثر حقوقي به مثابهي قيمت ضمني رفتار لحاظ شده و عکسالعمل افراد يا سازمانها به اين قيمتها (قواعد حقوقي) ميتواند به همان نحوي تحليل شود که پاسخ به قيمتها مورد تحليل قرار ميگيرد. به عنوان مثال فرض ميکنيم که مجازات تجاوز به مال ديگري افزايش يابد. ميتوان اين تغيير را همچون «افزايش قيمت تجاوز به حدود قانوني» تعبير کرد و در نتيجه پيشبيني نمود که تجاوز کمتري تحقق يابد. هدف اين تحليل جديد، تبيين چگونگي تأثير قواعد حقوقي بر رفتار افراد است. در نگاه سنتي حقوق، افراد زماني متعارف و عاقل فرض ميشوند که براساس سنتها و هنجارهاي جامعه رفتار کنند ولي تحليل اقتصادي حقوق، قواعد حقوقي را به عنوان انگيزههاي رفتاري لحاظ ميکند که افراد با لحاظ آنها در پي حداکثر کردن منافع خود هستند. در اين نگرش قواعد حقوقي همچون قيمت کالاها و سرويس لحاظ ميشوند که فرد عاقل با توجه به عواقب افعال و آثار هر اقدام براي نيل به منافع خود محاسبه سود و زيان ميکند و اعمال خود را براي نيل به حداکثر منفعت بر آن اساس تنظيم ميکند.
نکته اساسي حقوق و اقتصاد جديد در ورود عامل بهرهوري و کارايي اقتصادي در شکل دادن به قواعد حقوقي است. در واقع برخلاف حقوق سنتي که قواعد حقوقي را در چارچوب و براي تأمين «عدالت و انصاف» ميديد، حقوق و اقتصاد، کارايي اقتصادي را به عنوان هدف و پارامتر اصلي قواعد حقوقي در نظر ميگيرد و تحليلهاي خود را از قواعد حقوقي براساس ميزان کارايي ترسيم ميکند و پيشنهاد ايجاد يا اصلاح قواعد حقوقي را براي نيل به کارايي بيشتر ارائه ميدهد.
به اين ترتيب ميتوان تحليل اقتصادي حقوق را به اين نحو تعريف کرد:
« حقوق و اقتصاد يا تحليل اقتصادي حقوق به علمي اطلاق ميشود که در آن تئوري اقتصادي (اساساً اقتصاد خرد) براي تحليل شکلگيري، ساختار، روال و آثار اقتصادي حقوق و نهادهاي حقوقي با هدف تحقق کارايي بيشتر، اعمال ميشود.»(بابایی، 1386: 14-18).
مبحث اول: سير تحولات تحليل اقتصادي حقوق
گفتار اول: منشأ و بستر نگرش اقتصادي به حقوق
ريشههاي تحليل اقتصادي حقوق و ديگر مطالعات ميانرشتهاي حقوق را بايد در آموزههاي جريان فکري واقعگرايي در حقوق جستجو کرد. در نگاه واقعگرايان، حقوق علمي مستقل و بينياز از ديگر علوم اجتماعي نيست و شناخت آن نياز به شناختن جنبههاي مختلف انسان و زندگي اجتماعي او دارد و تنها آشنايي با قواعد حقوقي از مجراي مقررات و آراء دادگاهها کفايت نميکند. تحليل اقتصادي حقوق که در واقع اعمال قواعد اقتصادي در تحليل پديدههاي حقوقي است براساس نگاه واقعگرايان به حقوق شکل گرفته است.
نظريه واقعگرايي در حقوق که از اوايل قرن بيستم در حقوق آمريکا شکل گرفت، واکنشي به جريان شکلگرايي در حقوق بود. از آنجا که بسياري از مباحث واقعگرايي حقوق در مقابله با شکلگرايي حقوق مطرح شده، لازم است براي درک صحيح واقعگرايي حقوق، نگاهي به آموزههاي شکلگرايي حقوقي افکنده شود.
الف- مکتب شکلگرايي در حقوق
شکلگرايي حقوقي، حقوق را مجموعهاي از قواعد و مقررات ميداند و حقوقدان را کسي معرفي ميکند که اين قواعد را ميشناسد. به تعبيري اين نگرش، به حقوق مانند قواعد علوم طبيعي مينگرد که به جاي روابط مادي و فيزيکي در طبيعت، قواعد حاکم بر روابط اجتماعي افراد را همان قواعد موضوعه حقوقي ميبيند و براي شناخت آن دقت در منابع رسمي حقوق و استخراج قواعد کلي معمول در اين منابع رسمي را لازم و کافي ميشمرد. روش اصلي در اين گرايش تحليل اصطلاحات و رابطهي منطقي ميان قواعد حقوقي است که به عنوان کبراي استدلالات در احکام قضايي و يا مقررات اعمال ميشود.
شکلگرايي حقوقي در بسياري از نظامها و دکترين حقوقي دنيا حاکم است و در آمريکا از نيمه دوم قرن نوزدهم انسجام يافت. مطابق آموزههاي اين مکتب، علم حقوق منحصر به شناخت قواعدي است که از مطالعه و تحليل آراء دادگاههاي عالي استخراج ميشود و حقوق نيز چيزي جز اعمال اين قواعد کلي ثابت و مشخص بر موارد عيني خارجي که در دعاوي به شکلهاي مختلف ظهور ميکند؛ نيست. بنابراين روش مطالعاتي اين مکتب، استفاده از منطق ارسطويي و استقرا و قياس منطقي براي ايجاد ارتباط بين قواعد حقوقي، احکام دادگاهها و موضوعات خارجي و عيني است.
اين مکتب بر تمرکز بر آراء دادگاهها و استخراج قواعد حقوقي از آنها، کمک شاياني به شکلگيري و رشد حقوق به عنوان يک علم مستقل در آمريکا کرد، علمي که در آن، همچون علوم طبيعي و رياضي، پاسخ هر مورد و دعوي لزوماً از يک راهحل و مفهوم کلي حقوقي استخراج ميشود. برخي نظريهپردازان حقوقي معتقدند که از منظر مکتب شکلگرايي، حقوق علمي خالص و مستقل است که دادههاي آن تنها در آراء محاکم و منابع نوشتهی حقوق يافت ميشود و با شناخت آنها ميتوان در مورد دعاوي جديد با استفاده از ابزار استدلال منطقي رأي صادر نمود.
شکلگرايي حقوقي پيوندهاي بين حقوق و ديگر علوم اجتماعي را ناديده ميگيرد و ارتباط حقوق را با ديگر نظريهپردازيها و مباحث و جريانات اقتصادي و سياسي موجود در جامعه قطع ميکند. حقوق در اين منظر به قواعد مجرد و شکلي خلاصه ميشود. البته شکلگرايي در حقوق آمريکا منشأ برکات بسياري براي جامعه حقوقي اين کشور بوده است که از ميان آنها ميتوان به تشکيل مؤسسات حقوقي برجسته، جايگاه بخشيدن به حقوق به عنوان علمي مستقل از فعاليتهاي سياسي، ايجاد تقسيمبنديهاي معمول در حقوق همچون حقوق قراردادها، حقوق عمومي و خصوصي و … اشاره کرد(بابایی، 1386: 19-21).
ب- مخالفت با مکتب شکلگرايي و پيدايش مکتب واقعگرايي
مخالفت با مکتب شکلگرايي حقوق از همان اواخر قرن نوزدهم در آمريکا آغاز شد. حقوقدانان برجستهاي همچون هولمز و کاردوزا، از قضات ديوانعالي آمريکا ايرادات جدي به شکلگرايي حقوق داشتند. افکار اين حقوقدانان نقش اساسي در شکلگيري مکتب واقعگرايي در حقوق آمريکا داشت.
اين نويسندگان مدعي شدند که بدون رجوع به شرايط اجتماعي نميتوان فهم درستي از حقوق داشت و روشنگريها و يافتههاي ديگر علوم اجتماعي بايد در حقوق وارد شود. در اين تصور، حقوق رشتهي علمي خودکفا و بينياز به ديگر علوم نيست.
هولمز که به عنوان پدر واقعگرايي حقوق آمريکا شناخته شده و مورد توجه و احترام بسيار است، با تخفيف نقش منطق ارسطويي در آراء قضايي معتقد بود در حکم قاضي بيش از استدلال و نتيجهگيري منطقي از اصول حقوقي، تصورات قاضي از لوازم زمان و مکان، اخلاق و سياست حاکم بر جامعه و حتي پيشدواريهايي مؤثرند که او همچون مردم عادي نسبت به مسائل دارد. از نظر او، حقوق بيانگر منافع و مصالح حاکم بر جامعه است. هولمز حقوق را وسيلهاي براي نيل به اهداف اجتماعي ميدانست و لذا معتقد بود شناخت شرايط اجتماعي لازمهي فهم حقوق است و قضات بايد با جنبههاي تاريخي، اجتماعي و اقتصادي حقوق آشنا باشند.
يکي از علل انتقاد واقعگرايان به شکلگرايي حقوق اين بود که اين گرايش، حقوق را به رويهي مکانيکي تبديل کرد در حالي که حقوق پديده اجتماعي است و به جاي جدل در ميان نوشتهها و کتب بايد به دنبال حقوق زنده و عملي بود که در پي عملي شدن عدالت و خواستههاي جامعه و رفع نيازهاي جامعه است. براين اساس شناخت جامعه و جايگاه حقوق در روابط اجتماعي، امري غيرقابلاجتناب در حيات حقوق شمرده ميشود.
واقعگرايان در پي هماهنگي حقوق با حقايق اجتماعي و راهيابي ملاحظات ديگر علوم اجتماعي در انديشه و تربيت حقوقي بودند. طرفداران اين مکتب مدام بر تفاوت ميان «حقوق در عالم واقع» و «حقوق در کتابها» تأکيد کردند. در نظر واقعگرايان، توجه به تحول مدام حقوق در مسير هماهنگي با تحولات صنعتي، اين ادعاي شکلگرايان را رد ميکند که حقوق امري مشخص، ثابت و تابع منطق ثابت است. بنابراين از آموزههاي بنيادين واقعگرايان آن است که حقوق رشته خودکفايي نيست. حقوق بايد به ديگر علوم اجتماعي توجه بسيار نمايد و در خدمت تحقق اهداف اجتماعي باشد.
در بيانات واقعگرايان به نقش متقابل علم اقتصاد و حقوق اشارات بسياري شده است. از جمله ملاحظات واقعگرايان در اين ارتباط آن است که تحولات حقوقي معمولاً تابعي از تحول در عقايد و شرايط اقتصادي بوده که تقاضاي تحول حقوقي را ايجاد کرده و همچنين تحولات اقتصادي به وسيله تحولات حقوقي مديريت شده است(بابایی، 1386: 21-25).
ج- ريشههاي تحليل اقتصادي حقوق در مکتب واقعگرايي
مطالعهي تاريخ تئوري حقوق نشانگر آن است که رشد واقعگرايي حقوق در دانشگاههاي آمريکا مشوق شکلگيري مطالعات ميانرشتهاي حقوق بوده و از همان ابتدا مطالعات و تحقيقات مختلف حقوق و جامعهشناسي، حقوق و روانشناسي و حقوق و اقتصاد ترويج شد.
در بسياري از کتب حقوق و اقتصاد مکرراً به آموزههاي واقعگرايان حقوق استناد ميشود يا بر پايه افکار آنها تجزيه و تحليل حقوقي صورت ميگيرد. در اين ميان قاضي هولمز، جايگاه ويژهاي در بين تحليلگران اقتصادي حقوق دارد و مکرر به اين عبارت او استناد ميشود:
«براي امروز مطالعهي عقلاني حقوق ميتواند توسط مردان متکي بر کتاب و نوشته باشد ولي براي فردا مردان متکي بر آمار و متخصصان اقتصاد خواهند بود»(Holmes, 1987: 768).
نقاط مشترک تئوري تحليل اقتصادي حقوق و واقعگرايي در حقوق را ميتوان به طور اجمال در نکات زير خلاصه کرد هر دو جريان معتقدند که نميتوان قواعد حقوقي و حق و تکليف را از مفاهيم مجرد حقوقي استخراج کرد؛ نميتوان نحوه عملکرد نظام حقوقي و ملاحظات دادگاهها در صدور رأي را تنها از تحليل قواعد حقوقي و خواندن آراء ايشان دريافت(Posner, 1998: 778). حقوق ابزاري براي نيل به اهداف اجتماعي است و لذا براي فهم حقوق بايد شرايط و قواعد حاکم بر رفتار جامعه را شناخت.
منظور اصلي تحليل حقوقي شناخت آثار اجتماعي نظرات و قواعد حقوقي است؛ تنها راه معقول قضاوت در مورد کارايي نظام حقوقي به کارگيري روشهاي علوم اجتماعي مربوط است. به اين نحو حقوق و اقتصاد همچون واقعگرايي در حقوق، سعي در وحدت حقوق و ديگر علوم اجتماعي دارد. يکي از علتهاي عمدهي تأخير و دشواري ورود تحليل اقتصادي حقوق در ديگر نظامهاي حقوقي و ترديد اين نظامها در پذيرش اين رويکرد به حقوق، عدم تجربه نهضت واقعگرايي حقوقي در اين کشورها و ترديد نسبت به منافع و روش مطالعات ميانرشتهاي حقوق است.
البته عليرغم ريشههاي عميق واقعگرايانه حقوق و اقتصاد، نميتوان ادعا کرد که آموزههاي هر دو مکتب و نگاه ايشان به حقوق و روابط اجتماعي و انساني يکسان است؛ چرا که برخي تحليلهاي اقتصادي حقوق و پيشفرضهاي مربوط به آن، به نحوه استدلال مکتب شکلگرايي حقوق شباهت دارد. بسياري از انتقاداتي که به تحليل اقتصادي حقوق وارد شده نيز بيشتر متوجه همين فرضها و گرايشات است که در فصول بعد به آنها اشاره خواهد شد.
گفتار دوم: تحولات حاکم بر «تحليل اقتصادي حقوق»
الف- نقش رونالد کاوز
در ادامه روند کلي نگرش اقتصادي به رفتار بشر، آقاي رونالد کاوز در سال 1960 مقالهاي تحت عنوان «هزينهي اجتماعي» منتشر نمود که تحولي عظيم در مسير مطالعات اين رويکرد ايجاد کرد به گونهاي که مقالهي وي بيشترين استناد را در بين مقالههای دانشگاهي داشته است. به همين دليل برخي از نويسندگان، او را به عنوان بنيانگذار و پدر تحليل اقتصادي حقوق دانستهاند. براساس قضيه کاوز، در موردي که حقوق مالکيت به طور روشني تخصيص يابد، در صورت عدم وجود هزينههاي معاملاتي در بازار، حقوق مالکيت مورد دادوستد قرار ميگيرند به گونهاي که منابع اقتصادي در جايي قرار ميگيرند که با بيشترين کارايي مورد استفاده قرار ميگيرند، صرفنظر از اينکه تخصيص اوليه آنها کجا بوده است. بنابراين، تعلق نخستين حقوق مالکيت تأثيري بر تخصيص احتمالي منابع ندارد. حقوق معاملات بازاري موجب ميشود که حقوق مالکيت در نهايت در جاي صحيح قرار گيرد هرچند که در آغاز چنين نبوده است. علاوه بر اين، پيامد اين جابهجايي همواره منجر به کارايي بيشتر، مطلوبتر و وضعيت بهينه ميشوند.
در زمينه مسئوليت مدني نيز، کاوز، اين فرض سنتي حقوقي که واردکننده خسارت، مسئول جبران ضرر ميباشد را زير سؤال ميبرد. به عقيدهي وي، آن کسي مسئول جبران خسارت ميباشد که ميتوانست با هزينهي کمتري از بروز حادثه جلوگيري کند؛ راه حلّي که با منطق حقوقي سنتي آشکارا تعارض دارد.
موضوعات و تحليلهايي از اين دست در مقالهي کاوز باعث شد تا تغييري اساسي در نگرش نويسندگان حقوق و اقتصاد ايجاد شود به گونهاي که حتي مباحث سنتي حقوق همچون حقوق اموال و قراردادها را مورد تجزيه و تحليل اقتصادي قرار دادند(انصاری، 1390: 46-49).
ب- ساير انديشههاي اقتصادي
پس از کاوز، جمعي از نويسندگان ماهيت و نقش قراردادها را تحليل نمودند، عدهاي هم در مورد آثار مربوط به نقش مالکيت به مطالعه پرداختند. کالابرسي هم مطالعاتي در زمينهي هزينهي حوادث منتشر کرد. به نظر او هدف حقوق مسئوليت مدني، به حداقل رساندن هزينههاي ناشي از حوادث است(همان، 49). پس از آن ريچارد پازنر با انتشار کتاب «تحليل اقتصادي حقوق» در سال 1972 جريان تحليل اقتصادي را شدت بخشيد به طوريکه در دانشکدههاي حقوق آمريکا در مطالعهي درسهاي حقوق مانند اموال و مالکيت، قراردادها، مسئوليت مدني به تحليلهاي اقتصادي هم پرداختند.
بدين ترتيب، نسل دوم مکتب حقوق و اقتصاد، در دانشگا شيکاگو زنده شد و بنيانگذار آن ريچارد پازنر بود که از مصلحتگرايي پيروي نمود. به نظر ميرسد که تحليل اقتصادي حقوق رفتهرفته به شيوهي تجويزي و توصيهاي بود و تلاش ميشد که قاعده يا تصميم کارآمد را براي دادرس يا قانونگذار نشان دهند. علاوه بر اين، هدف ديگر نگرش اقتصادي به حقوق، زنده کردن دکترين يا نظريه حقوقي بود؛ با وجود اين پازنر، تحليل اقتصادي حقوق را بر پايهي دکترين حقوقي کنار گذاشت. بدينسان، تحليل اقتصادي حقوق به طور عمده وامدار تلاشهاي مدرسه حقوق و اقتصاد شيکاگو است. به نظر ريچارد پازنر شهرت اين نگرش ناشي از دو عامل است: بحرانهاي دکترين حقوقي سنتّي و موفقيت اقتصاد در تحليل رفتار غيربازاري. به نظر برخي از حقوقدانان، تحليل اقتصادي حقوق مهمترين پيشرفت، در مکتب حقوقي پنجاه سال گذشته است؛ بروس آکرمن، استاد دانشگاه ييل آمريکا از تحليل اقتصادي حقوق به عنوان مهمترين پيشرفت در مکتب حقوقي سده بيستم ياد کرده است.
امروزه، ديگر تحليل اقتصادي حقوق منحصر به آمريکا نيست بلکه در بسياري از کشورهاي اروپايي مانند فرانسه و انگلستان، هلند، سوئد و کانادا و ساير کشورها آغاز شده است. همچنين مجلّات و نشريههاي تخصصي در زمينه حقوق و اقتصاد افزايش يافته و سمينار و کارگروههاي زيادي در اين زمينه هر سال در کشورهاي مختلف برگزار ميشود. علاوه بر اين در برخي از کشورها واحدهاي درسي يا رشته نوپاي حقوق اقتصادي ايجاد شده است(همان، 49-52).
گفتار سوم: جريانهاي نگرش اقتصادي به حقوق
طرفداران تحليق اقتصادي حقوق را ميتوان به چند دسته اصلي تقسيم نمود: ديدگاه اساتيد دانشگاه شيکاگو(Chicago approach to law and economics) نظريه انتخاب عموميPublic choice theory)) حقوق و اقتصاد نهادي(Institutional law and economics) و اقتصادي نهادي جديد(new institutional economics) از جمله اين انديشهها هستند. در اين گفتار براي آشنايي مقدماتي با مباحث تحليلگران اقتصادي حقوق، به طور خلاصه به مهمترين اين ديدگاهها اشاره ميشود.
الف- نگرش نويسندگان دانشگاه شيکاگو
مؤلفههاي اساسي نگرش اقتصادي نويسندگان دانشگاه شيکاگو به حقوق، همان تحليلهاي اقتصاد خرد در حقوق است. مهمترين بخش اقتصاد خرد هم، تحليل شرايطي است که در آن شرايط، کارايي تخصيصي بدست ميآيد و از به هدر رفتن منابع کاسته ميشود. طرفداران اقتصاد خرد اين شرايط را در قالب «رقابت کامل» بيان ميکنند.
حقوق و اقتصاد دانشگاه شيکاگو در زمينهي مسئوليت مدني با مقاله معروف «هزينههاي اجتماعي رونالد کاوز» آغاز شد و بدين ترتيب ديدگاههاي اقتصادي وارد تحليلهاي حقوق مسئوليت مدني شد. ولي حقوق و اقتصاد شيکاگو در زمينهي حقوق قراردادها، به اندازه مسئوليت مدني موفق نبوده است. مباني تحليل اقتصادي حقوق در اين دانشگاه توسط ريچارد پازنر در سال 1970 پايهگذاري شد. مهمترين گرايش اساتيد شيکاگو درباره تحليل اقتصادي حقوق اين است که حقوق کامنلا پيامدهاي کارآمد دارد و کامنلا را حقوق مبتني بر کارايي اقتصادي ميدانند. به عبارت ديگر هدف حقوق کامنلا تخصيص منابع به صورت کارآمد است. يکي از مهمترين نوآوريهاي آنها در زمينهي حقوق قراردادي نظريهي نقض کارآمد است. بنابراين سه مؤلفه اصلي در نگرش اقتصادي اساتيد دانشگاه شيکاگو وجود دارد:
1- افراد از نظر عقلايي تلاش ميکنند رفتارهاي بازاري و غيربازاري خود را در جهت به حداکثر رساندن رضايتمندي خود به کار مي برند. اين فرض که افراد از نظر عقلي تلاش ميکنند رضايت خود ا با استفاده از ابزارهاي کارآمد به حداکثر برسانند اساس نظريه اقتصاد جديد را تشکيل ميدهد. فرض بر اين است که در هر موردي، افراد ميتوانند اطلاعات مربوط درباره جايگزينهاي آن را پردازش کرده و پيامدهاي ممکن را براساس علاقهمندي نسبي دستهبندي کنند، سپس تصميم خواهند گرفت از مجموعه کالاها و خدماتي استفاده نمايند که مطلوبيت را به حداکثر برساند.
2- افراد در برابر انگيزههاي قيمت هم در رفتار بازاري (همچون خريد و فروش) و هم در رفتار غيربازاري (همچون ازدواج، جرم و ….) پاسخ و واکنش نشان ميدهند. در صورتي که قيمت کالايي افزايش يابد افراد کالاي کمتري مصرف ميکنند در حالي که توليدکنندگان، کالاي ييشتري توليد خواهند کرد.
در مورد رفتارهاي غيربازراي هم، تضمينات حقوقي و ضمانتاجراها بسان قيمت فرض ميشوند. بنابراين براي اصلاح رفتار غيرقانوني همچون رفتار مجرمانه، نقض قرارداد، غصب و …. بايد قيمت آنها يعني ضمانتاجراهاي آنها تغيير يابد. براي کاستن از ميزان چنين فعاليتهايي به راحتي ميتوان قيمت آنها را از طريق تحميل جريمههاي سنگين يا حبس طولاني مدت افزايش داد تا موجب تغيير رفتار افراد شود.
3- مؤلفه ديگر حقوق و اقتصاد دانشگاه شيکاگو، اين است که تصميمگيريهاي حقوقي و ارزيابي قواعد حقوقي بايد براساس کارايي اقتصادي صورت گيرد. وظيفهي اقتصادي حقوق، تأثيرگذاري بر افراد است؛ به گونهاي که بازده خود را به حداکثر برسانند. در اين زمينه، معيارهايي مانند پارتو، کالدور دانلود اصل پایان نامه هيکس به حداکثر رساندن ثروت براي تعيين کارايي به کار مي‌رود که در فصل مربوطه تفصيل آنها خواهد آمد.
نسل بعدي در پيشرفت انديشههاي اقتصادي حقوق، تحليل هزينههاي معاملاتي است. اين انديشههاي آقاي رونالد کاوز بود که به «قضيه کاوز» معروف شد. به نظر وي در دنيايي که هزينههاي معاملاتي وجود ندارد، ضرورتي به وجود قواعد حقوقي نيست؛ زيرا معاملات بازاري هر نوع نظام حقوقي غيرکارآمد را کنار ميگذارد اما اگر در دنياي واقعي، هزينه معاملاتي وجود داشته باشد، تحليلهاي کاوز بر اين امر تأکيد دارد که هزينههاي معاملاتي عامل اصلي در ملاحظهي قواعد حقوقي است(انصاری، 1390: 38-40).
ب- ديدگاه ريچارد پازنر
ريچارد پازنر، قاضي دادگاه تجديدنظر آمريکا، به عنوان يکي از بنيانگذاران اصلي تحليل اقتصادي حقوق است؛ به گونه اي که تا سال 2005 حدود 38 کتاب، بيش از 300 مقاله و تفسير و 2200 رأي قضايي صادر نموده است. تحليل اقتصادي پازنر که به شدت از رسالهي گري بکر تأثير پذيرفته، مبتني بر فلسفه مصلحتگرايي است. به نظر او از آنجا که در مورد «امر خوب» اتفاقنظر وجود ندارد درباره نظريه عدالت نيز نميتوان به اجماع رسيد، بنابراين بايد سراغ معيارهاي دقيقتر و کميتر رفت.
به نظر او مردم در برابر تغيير قيمتها واکنش نشان ميدهند. هر نوع افزايش قيمت موجب کاهش تقاضا ميشود و در موردي که توليدکنندگان به توليد تشويق شوند نتيجه بر عکس ميشود. همچنين قواعد حقوقي مبتني بر قيمتهاي فعاليتهاي مختلف افراد است. بنابراين قواعد حقوقي بر رفتارهاي افراد تأثير ميگذارد و آنها را به شيوه عرضه و تقاضا و احترام به قواعد سوق ميدهد. اين گرايش که سابقاً در ميان پارهاي از نويسندگان همچون بنتام و گري بکر در زمينههاي رفتارهاي کيفري مطرح است منطق بسيار سادهاي دارد؛ براي بازداري افراد از شرکت در اعمال غيرقانوني، بدون صرف هزينههاي نظارتي متعدد کافي است که قيمت آنها افزايش يابد، يعني مجازاتها يا حبسهايي پيشبيني شود که هر عامل منطقي را از آن عمل غيرقانوني باز دارد. با وجود اين ضمانتاجرا سرکش نيست و نميتوان آنرا به هر نحو و هر ميزاني تعيين نمود؛ بلکه ميزاني براي ضمانت اجرا وجود دارد که تجاوز از آن غيرمنطقي است، زيرا، گاهي هزينههاي سازماني آن بيشتر از منافعي است که جامعه از اجراي قانون انتظار دارد.
پازنر، يک نظريه توصيفي از کارايي بر مبناي معيار به حداکثر رساندن ثروت، براي نظام حقوقي ارائه ميکند. از نظر پازنر، معامله در صورتي مطلوب است که ثروت جامعه را افزايش دهد، يعني مبلغ مجموع اموال و خدمات مادّي و غير مادّي بصورت پولي يا معادل پول تعريف ميشود(همان، 42-45).
مبحث دوم: مباني نگرش اقتصادي به حقوق
گفتار اول: مباني نظري
تحليل اقتصادي حقوق از فلسفه پيامدگرايي عدالت الهام ميگيرد. براساس ديدگاه طرفداران اين مکتب هر عملي که موجب افزايش ثروت شود عادلانه و مباح است و هر عملي که ثروت را کاهش دهد ناعادلانه و ممنوع است. بدين منظور، تحليلهاي اقتصادي حقوق مبتني بر استفاده از الگوها و نظريههاي علم اقتصاد براي تبيين رفتار انسان و جهتدهي آن براي توليد ثروت بيشتر و تحقق کارايي است و در آن از ابزارهاي تحليل اقتصاد خرد استفاده ميشود.
برخلاف اقتصاد کلان که به بررسي رابطهي متقابل متغيرهاي کلان اقتصادي همچون نرخ بهره و سرمايهگذاري، نرخ بيکاري و تورم و … ميپردازد، رکن اصلي نظريات و الگوهاي اقتصادي در اقتصاد خرد، «انسان اقتصادي» در شرايط کميابي و کمبود منابع است. بنابراين، واحد تحليلي در آن، «فرد» است به گونهاي که منابع او محدود است. از اينرو تمام نيازهايش را نميتواند برآورده سازد. پس، افراد بايد گزينههاي مختلف را مورد ارزيابي قرار دهند و گزينهاي را انتخاب نمايند که بازده مطلوبي داشته باشد. لذا، عمل انسان را «انتخاب عقلاني» از بين گزينههاي مختلف ميدانند و آنرا بر تمام رفتارهاي بشري و سازماني حتي رفتارهاي غيربازاري حاکم و قابل اعمال ميدانند. از نظر اقتصاددان معروف، آقاي روبينز، از آنجا که زمان و ابزارهاي رسيدن به اهداف و جايگزينهاي مناسب آنها محدود هستند و اهداف را از نظر اهميت ميتوان تقسيمبندي کرد، پس ضرورت دارد رفتار به شکل انتخاب صورت گيرد و اين امر جنبهي اقتصادي دارد(انصاری، 1390: 4-6) همانطور که مشاهده ميشود اين نگرش و تعريف از اقتصاد با ديدگاه سنتي که صرفاً امور و رفتارهاي بازاري را در حيطه علم اقتصاد ميداند کاملاً متفاوت است.
نکته ديگري که در اين مقدمه بايد ذکر شود و از تعريف تحليل اقتصادي حقوق هم مشخص و واضح است اينکه نگاه تحليلگران اقتصادي حقوق به حقوق و مبناي آن با نگاه سنتي متفاوت است. درحالي که براساس نگاه سنتي اصول اخلاقي و مفاهيمي همچون عدالت مبناي قواعد حقوقي محسوب ميشوند، طرفداران مکتب تحليل اقتصادي حقوق کارايي را به عنوان مبنا و هدف حقوق ميدانند. ريچارد پازنر، معتقد است که ثروت و کارايي هدفي است که جامعه به دنبال آن است در نتيجه حقوق و قواعد حقوقي هم بايد در پي تحقق آن باشند. عدالت مفهومي مبهم است و هيچگاه در مورد آن اجماعي حاصل نميشود و بايد به مفاهم کمّي همچون ثروت و کارايي تمسک جست(کاویانی، 1386: 69). بنابراين در ارزيابي مباني نظري مکتب تحليل اقتصادي حقوق، لازم است نگاه اين تحليلگران به علم حقوق، مباني و اهداف آن نيز روشن و تبيين شود.
الف- تعريف علم اقتصاد
دانش اقتصاد، در آغاز ناظر به مفاهيم عرضه و تقاضا، قيمتها، بازار، تورم و اشتغال بود. اقتصاددان معروف، آقاي آلفرد مارشال که منحني عرضه و تقاضا را ابداع کرد، در تعريف علم اقتصاد چنين مينويسد: «علم اقتصاد مطالعه رفتار انسان در تجارت روزمره زندگي است و موضوع آن بررسي اين امر است که انسان چگونه درآمد حاصل ميکند و آنرا مورد استفاده قرار ميدهد». جرج استيگلر يکي ديگر از اقتصاددانان، علم اقتصاد را به عنوان مطالعهي عمليات سازمانهاي اقتصادي ميداند و اين سازمانها نظامات اجتماعي براي توليد و توزيع کالاها و خدمات اقتصادي هستند. در اين دو تعريف، ديدگاه محدودي درباره علم اقتصاد ارائه شده و نظريهها مبتني بر بازار اقتصادي سنتي است.
با وجود اين در دهههاي گذشته، علم اقتصاد در زمينههاي غيربازاري نيز به کار رفت که به عنوان نمونه ميتوان به علم سياست و روابط بينالملل اشاره کرد. سيطره علم اقتصاد با ظهور مکتب تحليل اقتصادي حتّي به علم حقوق هم رسيد. ظهور و بروز اين پيوندهاي نامأنوس با تعريف سنتي از علم اقتصاد، سبب بازتعريف علم اقتصاد ميان دانشمندان اين رشته گرديد. آقاي روبينز علم اقتصاد را چنين تعريف ميکند: «اقتصاد به عنوان علمي است که رفتار انساني را به عنوان رابطهي بين اهداف و ابزارهاي محدود داراي استفادههاي جايگزين، مورد مطالعه قرار ميدهد». به نظر آقاي روبينز «کليه رفتارهاي انسان جنبه اقتصادي دارد»(انصاری، 1390: 12).
همچنين ريچارد لفتويچ در کتاب سيستم قيمتها و تخصيص منابع توليدي با اذعان به دشواري ترسيم مرزي ميان علم اقتصاد و ساير علوم، آنچه را که راجع به آن توافق کلي وجود دارد به اين صورت بيان ميکند:
«علم اقتصاد علمي است درباره رفاه و آسايش آدمي و شامل آن دسته از روابط يا تشکيلات اجتماعي است که متضمن توزيع منابع نادر اقتصادي بين خواستههاي متعدد انساني بوده و استفاده از اين منابع را براي تأمين حداکثر خواسته بشر در برميگيرد»(کاویانی، 1386: 70).
ريچارد پازنر دو مفهوم اقتصادي را از هم جدا ميسازد. از يک نظر، اقتصاد به عنوان علمي است که تنها به مطالعهي بازارها ميپردازد و از سوي ديگر، اقتصاد به عنوان روشي است که الگوي عامل عاقل را در مورد رفتار بشر به طور کلي برميگزيند. سپس در تعريف علم اقتصاد مينويسد: «اقتصاد، علم انتخاب عقلاني در دنيا است که در آن منابع در رابطه با خواستههاي انسانها محدود است» پازنر، اقتصاد را به عنوان علم انتخاب نميداند بلکه از نظر او اقتصاد، علم انتخاب عقلاني است. در واقع، مسأله اساسي در علم اقتصاد اين است که جامعه چگونه از منابع کمياب خود استفاده کند به طوري که بالاترين ميزان خواستهها را برآورده سازد. اگر اين آروز برآورده شود، ميگويند اقتصاد کارآمد است، در غير اين صورت، منابع به هدر رفته است.
به طور خلاصه، موضوع اصلي علم اقتصاد، انتخاب در شرايط کمبود است. در صورت کمبود، از ديدگاه علم اقتصاد چنين فرض ميشود که افراد و جوامع سعي ميکنند؛ اهداف مورد نظر خود را با بهترين تلاش و کمترين منابع به حداکثر برسانند.
ب- مفاهيم بنيادين
علماي اقتصاد از طريق مطالعهي رفتار انسان در مواجههي با خواستههاي او در برابر منابع محدود به اصولي دست يافتهاند که به مدد آنها دانش اقتصاد را پيريزي کردهاند و تحليلگران اقتصادي حقوق نيز بر مبناي آنها به تحليل اقتصادي حقوق ميپردازند.
1- نقطهي آغازين تحليلها، خواستههاي نامحدود انسان و به عبارت ديگر تمايل انسان به تحصيل حداکثر مطلوبيت يا رضايت است که از آن به حداکثر رساندن مطلوبيت ياد ميشود(همان، 70).
در نگرش اقتصادي، «فرد» به عنوان واحد اساسي تحليلها به شمار مي‌رود و او به عنوان فرد خودخواهي است که مطلوبيت خود را به حداکثر ميرساند. فرض بر اين است که فرد دربارهي منافع و رفاه خود بهترين قاضي است و همواره ميکوشد تا آنرا به حداکثر برساند(انصاری، 1390: 17-18).
در فعاليتهاي بازاري فرض ميشود که افراد به منظور به حداکثر رساندن رفاه خود با يکديگر تجارت ميکنند و همين خصيصه حداکثرطلبي ايجاب ميکند که فرد بکوشد حداکثر نياز خود را در ازاي پرداخت حداقل هزينه ممکن بدست آورد و متقابلاً طرف مقابل نيز ميکوشد حداکثر سود را در ازاي فروش با حداکثر قيمت ممکن، تحصيل کند. اين تجارت ادامه مييابد تا زماني که همهي افراد، بهترين چيز را با اين فرض که با استعداد ذاتي و بهرهمندي اوليه از منابع ميتوانستند به دست آورند، متوقف ميشود. در اين وضعيت تعادل عرضه و تقاضا يا همان حالت تعادل ايجاد ميشود. در اين حالت فروش به قيمت بالاتر ناممکن و موجب کاهش سود عرضهکننده ميشود همچنانکه فروش به قيمت ارزانتر هم منجر به همين نتيجه ميشود. متقابلاً براي طرف مقابل نيز، اصرار بر خريد بيشتر کالاي مزبور به قيمت بيشتر منجر به کاهش مطلوبيت و رضايت او ميشود(کاویانی، 70). حال اگر در اين وضعيت تغييري در منافع خالص منابع جايگزين کالاي مزبور صورت گيرد، افراد با به دست آوردن بسياري از کالاهايي که به طور نسبي ارزان هستند، به آن تغييرات واکنش نشان ميدهند.
2- تضمينها و ضمانتاجراهاي حقوقي به مثابه قيمت در بازار لحاظ ميشوند و فرض ميشود که افراد، اين ضمانتاجراها را به عنوان قيمتهاي ضمني رفتار خود ميدانند. همچنانکه افراد به افزايش قيمت کالايي، بصورت خودداري از خريد آن کالا يا خريد کالاي جايگزين واکنش نشان ميدهند، به افزايش يا کاهش ضمانتاجراي کيفري يا مدني يک رفتار نيز واکنش نشان ميدهند و رفتار خود را با توجه به آن تنظيم ميکنند. بدين ترتيب امکان پيشبيني رفتار افراد و جهتدهي به آن در قبال قواعد حقوقي فراهم ميشود(انصاری، 1390: 9).
3- در شرايط فرضي وجود رقابت خالص و کامل، قهراً کارايي اقتصادي به حداکثر ممکن ميرسد و منابع محدود به بهترين وجه ممکن مورد استفاده قرار ميگيرند و مطلوبيت به حداکثر خود ميرسد. منظور از رقابت خالص، وضعيتي است که واحدهاي اقتصادي فراوان باشد، امکان انتقال منابع و کالاها وجود داشته باشد و قيمت نيز صرفاً بر مبناي تقابل عرضه و تقاضا (نه قوانين دولتي) تعيين شود.
در اين وضعيت، مطلوبترين حالت تعادل عرضه و تقاضا و قيمت يعني کارايي محقق شده؛ بنحوي که توليد بيشتر يا توزيع کالا يا خدمت به نحوي که مطلوبيت و رضايت افراد را افزايش دهد، ناممکن ميشود(کاویانی، 1386: 71).
ج- مفهوم و مبناي حقوق
نگرش و عقيده ما راجع به ماهيت حقوق در درک موضوع و مباني تحليل اقتصادي حقوق، تأثير بهسزايي دارد. به عنوان مثال اگر بنا بر عقيدهي پيروان مکتب تحققي اجتماعي، وظيفهي عالم حقوق همانند يک جامعهشناس، تنها کشف قواعد باشد يا همچون يک فقيه بايد به استنباط حکم شارع از طريق اجتهاد بپردازد، تحليل اقتصادي حقوق، منتفي خواهد بود.
اين مقدمه اثبات ميکند که حقوق مورد نظر تحليلگران اقتصادي حقوق، مجموعهاي از قواعد موجود و لايتغير نيست، به عبارت ديگر، حقوق مورد نظر ايشان علم نيست بلکه از مقولهي هنر و ابزار مهندسي جامعه است. بنابراين هدف و فايده نهايي تحليل اقتصادي حقوق، ساختن و يا توليد حقوق جديد است. پس از روشن شدن مفهوم حقوق در نگاه تحليلگران اقتصادي، سؤال ديگري پيش خواهد آمد؛ اگر حقوقدان مجاز به توليد حقوق و قاعده جديد است، مبناي قواعد جديد و ملاک ارزيابي آنها چيست؟ پاسخ سنتي به اين سؤال، «عدالت» است ولي متخصصين تحليل اقتصادي حقوق به صراحت اعلام ميکنند که عدالت، مبهم است و در نتيجه بوسيله آن نميتوان صحت يک قاعده را ارزيابي کرد. تحليلگران اقتصادي حقوق معتقدند که مقصود از کاربرد اقتصاد در تحليل اقتصادي حقوق آن است که صحت قواعد حقوقي بر مبناي کارايي سنجيده شود. به عبارت ديگر مبنا و هدف حقوق را کارايي ميدانند(همان، 69).
1- تعريف کارآيي
رويکرد تحليل اقتصادي حقوق، با نگاهي متفاوت از رويکرد سنتي به حقوق که محدود به شناخت قواعد حقوقي و ارتباط آنها با هم و ارزيابي آنها براساس عدالت و انصاف و سنتهاي حقوقي حاکم بر جامعه است، حقوق را با منطق اقتصادي بررسي ميکند.
فرض اساسي در علم اقتصاد، فرض محدوديت منابع است؛ بر همين اساس مأموريت اين علم را، تخصيص اين منابع محدود، به بهترين نحو ممکن يعني کارآيي ميدانند. در تعبير اقتصادي «به جريان توليدي که نتوان با همان ميزان منابع، محصول بيشتري به دست آورد يا نتوان با هزينه کمتر همان ميزان محصول را توليد کرد، توليد کارآمد اطلاق ميشود.»(بابایی، 1386: 41).
حقوق ترکيبي از قوانين و مقررات و رويه دادگاهها و مراجع تصميمگيري و نظريههاي حقوقي است که ساختار دولت و قدرت و حدود تکاليف و اختيارات آنها و همچنین حقوق و تکاليف افراد حقيقي و حقوقي را مشخص و روابط آنها را با يکديگر و با مراجع رسمي و دولتي تعيين ميکند. تحليل اقتصادي حقوق با استفاده از تکنيکها، تحليلها و ارزشهاي اقتصادي تلاش ميکند تا روابط حقوقي مذکور و عکسالعمل در مقابل قواعد حقوقي را توصيف و قواعد مفيد و کارآمد را ارائه کند. تمامي اين تحليلها و بررسيهاي اقتصادي نيز با تکيه بر عنصر کارايي برگرفته از علم اقتصاد صورت ميگيرد؛ به اين نحو که با کمترين هزينهها، مطلوب بيشتري حاصل شود. بنابراين از نقطه نظر حقوقي کارآيي يعني از امکانات موجود با توجه به محدوديتها و کمبودها، به نحوي استفاده شود که با کمترين هزينه، بالاترين ميزان مطلوب حاصل گردد(همان، 41).
2- معيارهاي اقتصادي کارآيي
نویسندگان تحلیل اقتصادي حقوق در تلاش براي يافتن راههاي تحقق کارايي، به معيارهايي دست يافتهاند تا با کمترين هزينهها، مطلوب بيشتري حاصل شود. هر کدام از اين معيارها با نام پيشنهاددهندگان آنها شناخته ميشوند که در ادامه تفصيل هر يک آورده ميشود.
2-1. معيار پارتو
