عضو شوید
عضویت سریع
تبادل لینک هوشمند 
آمار مطالب
آمار بازدیدPlease enter banners and links.
واژگان کلیدی : عقد ، ایقاع ، لزوم ، جواز ، ماهیت اثر حقوقیفهرست مطالب شماره صفحه عنوان
چکیده
TOC \o “1-3” \h \z \u فصل اول: کلیات تحقیق1-1- مقدمه PAGEREF _Toc418839100 \h 21-2- بیان مسأله PAGEREF _Toc418839101 \h 31-3- اهمیت و ضرورت تحقیق PAGEREF _Toc418839102 \h 41-4- سؤالات تحقیق PAGEREF _Toc418839103 \h 41-4-1- سؤال اصلی PAGEREF _Toc418839104 \h 41-4-2- سؤال فرعی PAGEREF _Toc418839105 \h 41-5- فرضیه ها PAGEREF _Toc418839106 \h 41-6- اهداف تحقیق PAGEREF _Toc418839107 \h 51-7- ساختار تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………………………………….5
فصل دوم: مبانی، مفاهیم و تاریخچهطرح بحث……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..7
2-1- تمیز عقود و ایقاعات PAGEREF _Toc418839109 \h 82-1-1- عقد PAGEREF _Toc418839110 \h 82-1-2- ایقاع PAGEREF _Toc418839111 \h 92-1-2-1- تعریف ایقاع PAGEREF _Toc418839112 \h 92-1-2-2- ارکان و اوصاف ایقاع PAGEREF _Toc418839113 \h 92-1-3- مصداق های مورد اختلاف در تمیز ایقاع PAGEREF _Toc418839114 \h 102-1-3-1- ایقاع قابل رد PAGEREF _Toc418839115 \h 102-1-3-2- اختلاط عقد و ایقاع در یک عمل حقوقی PAGEREF _Toc418839116 \h 102-1-3-3- عمل الحاقی PAGEREF _Toc418839117 \h 112-1-3-4- وصیت تملیکی PAGEREF _Toc418839118 \h 122-2- اهمیت ایقاع در روابط اجتماعی و کاربردهای آن PAGEREF _Toc418839119 \h 122-2-1- در حقوق عینی PAGEREF _Toc418839120 \h 122-2-2- در حقوق دینی PAGEREF _Toc418839121 \h 132-2-3- در حقوق خانواده PAGEREF _Toc418839122 \h 132-3- قواعد مربوط به عقود و ایقاعات PAGEREF _Toc418839123 \h 142-3-1- مفهوم عقد PAGEREF _Toc418839124 \h 142-3-1-1- تعریف لغوی عقد PAGEREF _Toc418839125 \h 142-3-1-2- تعریف اصطلاحی عقد PAGEREF _Toc418839126 \h 152-3-1-2-1- تعریف عقد در حقوق موضوعه PAGEREF _Toc418839127 \h 152-3-1-2-2- تعریف عقد در فقه امامیه PAGEREF _Toc418839128 \h 162-3-2- اقسام عقد و ایقاع PAGEREF _Toc418839129 \h 172-3-2-1- لازم و جایز بودن PAGEREF _Toc418839130 \h 172-3-2-1-1- عقود لازم و جایز PAGEREF _Toc418839131 \h 172-3-2-1-2- ایقاع لازم و جایز PAGEREF _Toc418839132 \h 182-3-2-2- خیاری بودن PAGEREF _Toc418839133 \h 192-3-2-2-1- عقد خیاری PAGEREF _Toc418839134 \h 192-3-2-2-2- ایقاع خیاری PAGEREF _Toc418839135 \h 192-3-2-3- منجز و معلق بودن PAGEREF _Toc418839136 \h 202-3-2-3-1- عقد منجز و معلق PAGEREF _Toc418839137 \h 202-3-2-3-1-1- اقسام تعلیق PAGEREF _Toc418839138 \h 202-3-2-3-1-2- شرایط معلق علیه PAGEREF _Toc418839139 \h 202-3-2-3-1-3- اثر عقد معلق PAGEREF _Toc418839140 \h 212-3-2-3-2- ایقاع منجز و معلق PAGEREF _Toc418839141 \h 212-3-2-4- رضایی و تشریفاتی بودن PAGEREF _Toc418839142 \h 222-3-2-4-1- عقود رضایی و تشریفاتی PAGEREF _Toc418839143 \h 222-3-2-4-2- ایقاع رضایی و تشریفاتی PAGEREF _Toc418839144 \h 222-3-2-5- اذنی بودن PAGEREF _Toc418839145 \h 232-3-2-5-1- عقود اذنی PAGEREF _Toc418839146 \h 232-3-2-5-2- ایقاع اذنی PAGEREF _Toc418839147 \h 232-3-2-6- فوری و مستمر بودن PAGEREF _Toc418839148 \h 242-3-2-6-1- عقد فوری و مستمر PAGEREF _Toc418839149 \h 242-3-2-6-2- ایقاع فوری و مستمر PAGEREF _Toc418839150 \h 242-3-2-7- مطلق و مشروط PAGEREF _Toc418839151 \h 242-3-2-7-1- عقد مطلق و مشروط PAGEREF _Toc418839152 \h 242-3-2-7-2- ایقاع مطلق و مشروط PAGEREF _Toc418839153 \h 252-3-3- لزوم اعلام اراده در ایقاعات PAGEREF _Toc418839154 \h 262-3-4- وجود یا عدم وجود اصل آزادی ایقاعات PAGEREF _Toc418839155 \h 27فصل سوم: اصل لزوم3-1- معنای اصل در قاعده لزوم PAGEREF _Toc418839158 \h 293-1-1- واژه اصل PAGEREF _Toc418839159 \h 303-1-1-1- رجحان و اغلبیت PAGEREF _Toc418839160 \h 303-1-1-2- قاعده PAGEREF _Toc418839161 \h 303-1-1-3- استصحاب PAGEREF _Toc418839162 \h 313-1-1-3-1- تعریف استصحاب PAGEREF _Toc418839163 \h 313-1-1-3-2- عناصر استصحاب PAGEREF _Toc418839164 \h 313-1-1-3-3- اقسام استصحاب PAGEREF _Toc418839165 \h 323-1-1-4- بنای عرف و شرع PAGEREF _Toc418839166 \h 333-1-2- معنی لزوم PAGEREF _Toc418839167 \h 333-2- مبانی فقهی اصل لزوم PAGEREF _Toc418839168 \h 343-2-1- دلایل اجتهادی اصل لزوم PAGEREF _Toc418839169 \h 343-2-1-1- کتاب (قرآن) PAGEREF _Toc418839170 \h 353-2-1-1-1- آیه شریفه : « یا اَیُّها الَّذینَ آمَنوا اَوفُوا بِالعُقود » PAGEREF _Toc418839171 \h 353-2-1-1-1-1- معنی عقد از نظر فقهایی که اصل لزوم را از آن استنباط نمودند PAGEREF _Toc418839172 \h 363-2-1-1-1-2- معنی وفای به عقد PAGEREF _Toc418839173 \h 383-2-1-1-1-3- نقد و ایرادات ادله مزبور بر اصل لزوم PAGEREF _Toc418839174 \h 393-2-1-1-1-3-1- نقد و ایراد اول PAGEREF _Toc418839175 \h 393-2-1-1-1-3-2- نقد و ایراد دوم PAGEREF _Toc418839176 \h 403-2-1-1-1-3-3- نقد و ایراد سوم PAGEREF _Toc418839177 \h 413-2-1-1-2- آیه شریفه « آیه تجارة عن تراض» PAGEREF _Toc418839178 \h 433-2-1-1-2-1- نقد و ایراد اول PAGEREF _Toc418839179 \h 433-2-1-1-2-2- نقد و ایراد دوم PAGEREF _Toc418839180 \h 443-2-1-1-2-3- نقد و ایراد سوم PAGEREF _Toc418839181 \h 443-2-1-1-2-4- نقد و ایراد چهارم PAGEREF _Toc418839182 \h 443-2-1-1-3- آیه شریفه « اَحلَّ الله البیع» PAGEREF _Toc418839183 \h 453-2-1-1-3-1- نقد و ایراد اول PAGEREF _Toc418839184 \h 453-2-1-1-3-2- نقد و ایراد دوم PAGEREF _Toc418839185 \h 463-2-1-1-3-3- نقد و ایراد سوم PAGEREF _Toc418839186 \h 463-2-1-2- سنت PAGEREF _Toc418839187 \h 463-2-1-2-1- حدیث نبوی « اَلناسُ مُسلطُونَ عَلی اَموالِهم » PAGEREF _Toc418839188 \h 473-2-1-2-1-1- نقد و ایراد اول PAGEREF _Toc418839189 \h 473-2-1-2-1-2- نقد و ایراد دوم PAGEREF _Toc418839190 \h 473-2-1-2-2- حدیث نبوی «لایَحِلُّ مالُ امرِءٍ مُسلِمٍ اِلاّ عَن طیب نَفسِهِ» PAGEREF _Toc418839191 \h 483-2-1-2-2-1- نقد و ایراد اول PAGEREF _Toc418839192 \h 483-2-1-2-2-2- نقد و ایراد دوم PAGEREF _Toc418839193 \h 493-2-1-2-2-3- نقد و ایراد سوم PAGEREF _Toc418839194 \h 493-2-1-2-3- حدیث «اَلبَیعانِ بِالخیارِ مالَم یَفتَرِقا فاِذا افتَرَقا وَجَبَ البیعُ» PAGEREF _Toc418839195 \h 493-2-1-2-3-1- نقد و ایراد اول PAGEREF _Toc418839196 \h 503-2-1-2-3-2- نقد و ایراد دوم PAGEREF _Toc418839197 \h 503-2-1-2-3-3- نقد و ایراد سوم PAGEREF _Toc418839198 \h 503-2-1-2-3-4- نقد و ایراد چهارم PAGEREF _Toc418839199 \h 503-2-1-2-3-5- نقد و ایراد پنجم PAGEREF _Toc418839200 \h 503-2-1-3- بنای عقلا PAGEREF _Toc418839201 \h 503-2-1-3-1- نقد و ایراد اول PAGEREF _Toc418839202 \h 513-2-1-3-2- نقد و ایراد دوم PAGEREF _Toc418839203 \h 513-2-1-3-3- نقد و ایراد سوم PAGEREF _Toc418839204 \h 523-2-2- دلیل فقاهتی اصل لزوم PAGEREF _Toc418839205 \h 523-2-2-1- استصحاب PAGEREF _Toc418839206 \h 533-2-2-1-1- نقد و ایراد اول PAGEREF _Toc418839207 \h 533-2-2-1-2- نقد و ایراد دوم PAGEREF _Toc418839208 \h 543-2-2-1-3- نقد و ایراد سوم PAGEREF _Toc418839209 \h 553-3- مبنای اصل لزوم در قانون مدنی PAGEREF _Toc418839210 \h 593-3-1- نحوه استدلال دکتر کاتوزیان PAGEREF _Toc418839211 \h 593-3-1-1- نقد و ایراد اول PAGEREF _Toc418839212 \h 603-3-1-2- نقد و ایراد دوم PAGEREF _Toc418839213 \h 603-3-1-3- نقد و ایراد سوم PAGEREF _Toc418839214 \h 603-3-1-4- نقد و ایراد چهارم PAGEREF _Toc418839215 \h 613-3-2- نحوه استدلال دکتر شهیدی PAGEREF _Toc418839216 \h 613-3-2-1- نقد و ایراد بر این استدلال PAGEREF _Toc418839217 \h 623-3-3- نحوه استدلال دکتر لنگرودی PAGEREF _Toc418839218 \h 623-3-4- نحوه استدلال دکتر شهبازی PAGEREF _Toc418839219 \h 643-3-5- نظر نگارنده در مورد ماده 219 ق.م بر اصل لزوم PAGEREF _Toc418839220 \h 64فصل چهارم: مبانی لزوم و جواز در ایقاعات4-1- ضابطه PAGEREF _Toc418839223 \h 674-1-1- اعمال ارادی که خارج از ارکان ایقاع محسوب می شوند PAGEREF _Toc418839224 \h 694-2- ایقاعات در حقوق عینی و دینی PAGEREF _Toc418839225 \h 714-2-1- احیاء اراضی موات PAGEREF _Toc418839226 \h 714-2-1-1- مفهوم احیاء PAGEREF _Toc418839227 \h 724-2-1-2- ماهیت احیاء PAGEREF _Toc418839228 \h 724-2-1-3- شرایط تملک از طریق احیاء PAGEREF _Toc418839229 \h 724-2-1-3-4- احیاء موات در حقوق امروز PAGEREF _Toc418839230 \h 734-2-1-3-5- لزوم و جواز احیاء اراضی موات PAGEREF _Toc418839231 \h 734-2-2- تحجیر PAGEREF _Toc418839232 \h 744-2-2-1- مفهوم تحجیر PAGEREF _Toc418839233 \h 744-2-2-2- اثر تحجیر PAGEREF _Toc418839234 \h 744-2-2-3- شرایط تحقق حق تحجیر PAGEREF _Toc418839235 \h 744-2-2-4- ماهیت تحجیر PAGEREF _Toc418839236 \h 754-2-2-5- لزوم و جواز تحجیر PAGEREF _Toc418839237 \h 754-2-3- حیازت مباحات PAGEREF _Toc418839238 \h 764-2-3-1- مفهوم مباح PAGEREF _Toc418839239 \h 764-2-3-2- تعریف حیازت PAGEREF _Toc418839240 \h 764-2-3-3- انواع مباحات PAGEREF _Toc418839241 \h 764-2-3-4- حیازت مباحات در حقوق امروز PAGEREF _Toc418839242 \h 774-2-3-5- ماهیت حیازت PAGEREF _Toc418839243 \h 774-2-3-6- لزوم و جواز حیازت مباحات PAGEREF _Toc418839244 \h 774-2-4- سبق PAGEREF _Toc418839245 \h 784-2-4-1- مفهوم سبق PAGEREF _Toc418839246 \h 784-2-4-2- تفاوت سبق با سایر مباحات PAGEREF _Toc418839247 \h 784-2-4-3- قلمرو اجرای ضابطه سبق PAGEREF _Toc418839248 \h 784-2-4-4- ماهیت حق سبق PAGEREF _Toc418839249 \h 794-2-4-5- لزوم و جواز سبق PAGEREF _Toc418839250 \h 794-2-5- اعراض PAGEREF _Toc418839251 \h 794-2-5-1- مفهوم اعراض PAGEREF _Toc418839252 \h 794-2-5-2- تفاوت اعراض با ابراء PAGEREF _Toc418839253 \h 804-2-5-3- شرایط تحقق اعراض PAGEREF _Toc418839254 \h 804-2-5-4- احراز و اثبات اعراض PAGEREF _Toc418839255 \h 804-2-5-5- مصادیق اعراض PAGEREF _Toc418839256 \h 814-2-5-5-1- اعراض از حق انتفاع و ارتفاق PAGEREF _Toc418839257 \h 814-2-5-5-2- اعراض از تحجیر و سبق PAGEREF _Toc418839258 \h 824-2-5-5-3- اعراض از رهن (حق عینی تبعی) PAGEREF _Toc418839259 \h 824-2-5-5-4- اعراض فروشنده از دریافت وجه طبق ماده 149 قانون ثبت PAGEREF _Toc418839260 \h 824-2-5-5-5- اعراض از حق شفعه PAGEREF _Toc418839261 \h 834-2-5-6- لزوم و جواز اعراض PAGEREF _Toc418839262 \h 834-2-6- اخذ به شفعه PAGEREF _Toc418839263 \h 844-2-6-1- تعریف حق شفعه PAGEREF _Toc418839264 \h 844-2-6-2- اوصاف حق شفعه PAGEREF _Toc418839265 \h 844-2-6-3- اثر حق شفعه PAGEREF _Toc418839266 \h 854-2-6-4- ماهیت حقوقی اخذ به شفعه PAGEREF _Toc418839267 \h 854-2-6-5- اعلام اراده (انشاء تملک) در اخذ به شفعه PAGEREF _Toc418839268 \h 864-2-6-6- لزوم و جواز اخذ به شفعه PAGEREF _Toc418839269 \h 864-2-7- ابراء PAGEREF _Toc418839270 \h 874-2-7-1- تعریف ابراء PAGEREF _Toc418839271 \h 874-2-7-2- اوصاف ابراء PAGEREF _Toc418839272 \h 874-2-7-3- تمیز ابراء از بخشش طلب به مدیون PAGEREF _Toc418839273 \h 884-2-7-4- مصادیق ابراء PAGEREF _Toc418839274 \h 884-2-7-4-1- ابراء از دین طبیعی PAGEREF _Toc418839275 \h 884-2-7-4-2- ابراء ذمه میت PAGEREF _Toc418839276 \h 884-2-7-4-3- ابراء شوهر از نفقه زن PAGEREF _Toc418839277 \h 894-2-7-5- اثر ابراء PAGEREF _Toc418839278 \h 894-2-7-6- لزوم و جواز ابراء PAGEREF _Toc418839279 \h 894-2-8- تعیین مصداق در بیع کلی PAGEREF _Toc418839280 \h 904-2-8-1- اقسام مبیع PAGEREF _Toc418839281 \h 904-2-8-2- مفهوم کلی فی الذمه PAGEREF _Toc418839282 \h 904-2-8-3- زمان ملکیت مبیع و ثمن PAGEREF _Toc418839283 \h 904-2-8-4- ماهیت تعیین مصداق در بیع کلی PAGEREF _Toc418839284 \h 914-2-8-5- لزوم و جواز تعیین مصداق در بیع کلی PAGEREF _Toc418839285 \h 914-3- ایقاعات در انحلال اعمال حقوقی PAGEREF _Toc418839286 \h 924-3-1- فسخ PAGEREF _Toc418839287 \h 924-3-1-1- اعلام فسخ PAGEREF _Toc418839288 \h 924-3-1-2- ماهیت خیار PAGEREF _Toc418839289 \h 924-3-1-3- طبیعت خیار PAGEREF _Toc418839290 \h 924-3-1-4- اثر اجرای خیار PAGEREF _Toc418839291 \h 924-3-1-5- لزوم و جواز فسخ PAGEREF _Toc418839292 \h 934-3-2- رجوع PAGEREF _Toc418839293 \h 934-3-2-1- مفهوم رجوع PAGEREF _Toc418839294 \h 934-3-2-2- شباهت فسخ و رجوع از نظر ماهیت و اثر PAGEREF _Toc418839295 \h 944-3-2-3- برخی از مصادیق رجوع PAGEREF _Toc418839296 \h 944-3-2-4- لزوم و جواز رجوع PAGEREF _Toc418839297 \h 964-3-3- عزل وکیل و استعفای وکیل PAGEREF _Toc418839298 \h 964-3-3-1-عزل وکیل PAGEREF _Toc418839299 \h 964-3-3-1-1- لزوم ابلاغ خبر عزل PAGEREF _Toc418839300 \h 974-3-3-2- استعفای وکیل PAGEREF _Toc418839301 \h 974-3-3-3- لزوم و جواز عزل و استعفای وکیل PAGEREF _Toc418839302 \h 974-3-4- رَد اعمال حقوقی غیر نافذ PAGEREF _Toc418839303 \h 994-3-4-1- مفهوم رد PAGEREF _Toc418839304 \h 994-3-4-2- تفاوت فسخ با رد PAGEREF _Toc418839305 \h 994-3-4-3- وقوع رد PAGEREF _Toc418839306 \h 994-3-4-4- اثر رد PAGEREF _Toc418839307 \h 1004-3-4-5- لزوم و جواز رد PAGEREF _Toc418839308 \h 1004-4- ایقاعات اذنی PAGEREF _Toc418839309 \h 1004-4-1- اذن محض PAGEREF _Toc418839310 \h 1004-4-1-1- تعریف اذن PAGEREF _Toc418839311 \h 1004-4-1-2- اقسام اذن PAGEREF _Toc418839312 \h 1004-4-1-3- اثر اذن محض PAGEREF _Toc418839313 \h 1014-4-1-4- ماهیت اذن PAGEREF _Toc418839314 \h 1014-4-1-5- رجوع از اذن PAGEREF _Toc418839315 \h 1024-4-1-6- لزوم و جواز اذن محض PAGEREF _Toc418839316 \h 1024-4-1-7- اذن الزام آور یا اعطای حق PAGEREF _Toc418839317 \h 1034-5- ایقاعات موجد تعهد PAGEREF _Toc418839318 \h 1034-5-1- تعهد به سود ثالث PAGEREF _Toc418839319 \h 1034-5-1-1- تعریف و صورت ایجاد تعهد PAGEREF _Toc418839320 \h 1044-5-1-2- ماهیت حقوقی تعهد به نفع شخص ثالث PAGEREF _Toc418839321 \h 1044-5-1-3- قلمرو ماده 196 ق.م PAGEREF _Toc418839322 \h 1044-5-1-4- طرق ایجاد تعهد به نفع ثالث PAGEREF _Toc418839323 \h 1054-5-1-5- رَد تعهد از سوی ثالث PAGEREF _Toc418839324 \h 1054-5-1-6- لزوم و جواز تعهد به نفع شخص ثالث PAGEREF _Toc418839325 \h 1064-5-2- تنفیذ اعمال حقوقی غیر نافذ PAGEREF _Toc418839326 \h 1064-5-2-1- مفهوم اجازه PAGEREF _Toc418839327 \h 1064-5-2-2- ماهیت اجازه PAGEREF _Toc418839328 \h 1064-5-2-3- شرایط اجازه PAGEREF _Toc418839329 \h 1074-5-2-4- لزوم و جواز اجازه PAGEREF _Toc418839330 \h 1084-6- ایقاعات مربوط به وصیت PAGEREF _Toc418839331 \h 1084-6-1- وصایای ایقاعی PAGEREF _Toc418839332 \h 1084-6-1-1- وصیت عهدی PAGEREF _Toc418839333 \h 1084-6-1-2- وصیت بر غیر محصور و جهات PAGEREF _Toc418839334 \h 1094-6-1-3- وصیت به ابراء PAGEREF _Toc418839335 \h 1094-6-2- رَد وصایت PAGEREF _Toc418839336 \h 1104-6-2-1- تعریف وصی PAGEREF _Toc418839337 \h 1104-6-2-2- رَد وصایت PAGEREF _Toc418839338 \h 1104-6-3- تنفیذ و رد وصایای زاید بر ثلث PAGEREF _Toc418839339 \h 1104-6-3-1- تنفیذ وصیت زاید بر ثلث PAGEREF _Toc418839340 \h 1114-6-3-2- رَد وصیت زاید بر ثلث PAGEREF _Toc418839341 \h 1114-6-4- لزوم و جواز PAGEREF _Toc418839342 \h 1114-6-4-1- لزوم و جواز وصیت از طرف موصی : PAGEREF _Toc418839343 \h 1114-6-4-2- لزوم و جواز وصایت ار طرف وصی : PAGEREF _Toc418839344 \h 1124-6-4-3- لزوم وجواز تنفیذ و رد وصیت زاید بر ثلث : PAGEREF _Toc418839345 \h 112فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادها نتیجه گیری………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..115
پیشنهادها PAGEREF _Toc418839349 \h 118منابع و مآخذ
منابع فارسی120
منابع عربی…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………121
قوانین……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….122
چکیده انگلیسی
فصل اولکلیات تحقیق1-1- مقدمهیکی از قواعد مربوط به قراردادها، قاعده ای است که به آن «اصل لزوم» گفته می شود. منظور از لزوم قرارداد ها غیر قابل انحلال بودن آن جز در موارد استثنایی فسخ و اقاله و حکم قانون. لزوم اجرای مفاد آن در برابر جواز قرارداد است که به معنی امکان انحلال آن به اراده یا فوت یا حجر هر یک از طرفین است.
قانون مدنی در ماده 185 مقرر می دارد: «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه». و بر طبق ماده 186 همان قانون مقرر می دارد: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند» .
در قانون مدنی حکم اکثر ایقاعات از حیث لزوم و جواز مشخص نیست که در این صورت، بسیاری از فقها و حقوق دانان عقیده دارند، در موارد تردید در لزوم یا جواز یک عقد یا ایقاع، اصل بر لزوم می باشد.
حال ما در این تحقیق در پی آنیم که بدانیم چه مبنایی در این زمینه وجود دارد؛ چراکه اکثر فقیهان و نویسندگان حقوقی این اصل را پذیرفته اند. در مورد اساس و مبنای این قاعده و اینکه آیا اصل لزوم دارای مبنای فقهی می باشد یا خیر، در میان نویسندگان حقوقی بحث و گفتگو کمتر به چشم می خورد و نیز در میان فقیهانی که از مبانی اصل لزوم در عقود بحث می نماید، اختلاف نظر در مبانی و نحوه دلالت آنها بر این اصل وجود دارد. به دست آوردن موضوع و ماهیت و آثار اصل لزوم وابسته به مطالعه مبنای حقوقی آن است.
به هر شکل، باید دید در پشت چهره هر عقد یا ایقاع چه چیزی نهفته است که موجب می گردد بعضی از آنها لازم و برخی جایز باشند .
همان طور که می دانیم فقها اصل لزوم را در عقود مطرح و به اثبات رسانده اند و هر آنچه از دلایل گفته شده برمی آید، مربوط است به عقود، لذا برای اینکه بررسی نماییم که آیا اصاله الزوم در ایقاعات وجود دارد یا نه، باید مبنای این اصل را آنگونه که مطرح شده، بازگویی نماییم و در پی آن به نقد و ایراد و مبنای آن بپردازیم. در واقع امکان امعان نظر در ایقاعات جز از راه بررسی آن در عقود ممکن نیست. زیرا وجه تمایز این دو عمل حقوقی در اراده انشایی آن خلاصه می شود که در عقد با دو اراده اثر حقوقی به وجود می آید و در ایقاع تنها به یک اراده کارگزار خواهد بود .
بنابراین، از آنجا که قانون مدنی متکی بر فقه امامیه است؛ ارائه نظر حقوقی جز از راه بازکاوی در فقه امکان پذیر نمی باشد. پس تحقیق حاضر تحقیقی فقهی دانلود اصل پایان نامه حقوقی خواهد بود.
1-2- بیان مسأله
ایقاع از لحاظ ماهیت نوعی عمل حقوقی است که تنها با اراده یک شخص محقق می شود .لزوم یا جواز قراردادها تا حد بسیار زیادی با اثر حقوقی آنها ارتباط دارد، بدین معنی که هرگاه اثر عقد وابسته به اراده طرفین آنها باشد، جایز است و برعکس به هنگامی که اثر حقوقی به دارایی طرف قرارداد می پیوندد و ارتباط آنها با اراده قطع می شود باید حکم به لزوم عقد داد. در ایقاع نیز وضع به همین منوال است و می توان در تشخیص لزوم یا جواز آن از این معیار استفاده نمود. در مورد واژه (اصل) در قاعده لزوم چهار نظر(رجحان و غلبه ـ ضابطه ـ استصحاب ـ بنای عرف و شرع) از سوی فقها مطرح است که آنها را جداگانه نقد و بررسی خواهیم کرد .
تفسیر تاریخی ماده 219 ق،م ایران؛ ترجمه و اقتباسی از ماده 1134 ق،م فرانسه است که ماده اخیر بیان می دارد: «قراردادهایی که بر طبق قانون تشکیل شده اند، برای کسانی که آنها را منعقد نموده اند، به منزلهی قانونند. آنها فقط با توافق طرفین، یا به علل قانونی، قابل فسخ می باشند؛ آنها باید با حسن نیت اجرا شوند». با مطالعه عبارات این ماده ملاحظه می گردد که مقنن ما به جای آنکه قرارداد را در حکم قانون بداند، آن را لازم الاتباع معرفی کرده است، بدیهی است منظور مقنن فرانسوی چیزی جز این نیست که مفاد عقد باید رعایت شود نه اینکه قرارداد غیر قابل فسخ باشد.
دو واژه (لازم الاتباع) و (لازم) نه تنها مرادف یکدیگر نمی باشند ملازمه ای نیز میان آن دو وجود ندارد، پس نمی توان گفت واژه (لازم الاتباع) مؤید حکم لزوم در ماده 219 ق،م می باشد.
وجوب وفای به عقد، حکمی است که اختصاص به قراردادهای لازم ندارد بلکه هر عقدی(خواه لازم باشد ویا جایز) بر طبق آیه شریفه (اوفوا بالعقود) و نیز ماده 219 ق،م؛ لازم الوفا می باشد.
ما برآنیم که نظری را قابل دفاع بدانیم و ثابت نماییم که معتقد است اصل لزوم از ادله استنباط احکام بدست نمی آید؛ خواهیم گفت به هنگام مواجه شدن با عقد یا ایقاعی که لازم یا جایز بودن آن مورد تردید است باید ابتدا ماهیت اثر حقوقی هر کدام را جداگانه بررسی نماییم. در واقع همان طور که قانونگذار خود به لزوم و جواز برخی از اعمال حقوقی تصریح کرده و این امر جز با امعان نظر در ماهیت هر کدام محقق نشده ما نیز از این روش در تبیین حکم لزوم و جواز ایقاعات بهره می بریم.
1-3- اهمیت و ضرورت تحقیقبحث در مورد لزوم وجواز در باب اعمال حقوقی به خصوص ایقاعات که قانونگذار کمتر به آن پرداخته، ضروری می نماید که با شناخت دقیق به این مهم دست یافت چراکه با شناخت مبنای لزوم و جواز آثار و نتایجی بدست می آید که آن مهمترین بخش قواعد عمومی است .
پس از آنجا که نظریات و اختلافات بسیاری در این مورد وجود دارد و نیز اینکه اصل لزوم چگونه به وجود آمده و بر چه مبنایی استوار است و همچنین از آنجایی که قانونگذار حکم برخی را مشخص و برخی را بلاتکلیف رها نموده است و اینکه ما در این دسته اخیر چه تکلیفی داریم و آیا بایستی به اصل لزوم تمسک کرده و حکم به لزوم آن دهیم و پاره ای از سوالات دیگر که اهمیت این مسائل باعث شده با یک ریشه یابی درست به واقعیت دست یابیم.
1-4- سؤالات تحقیق1-4-1- سؤال اصلیآنچه در این تحقیق باید بررسی و هدف این پایان نامه را بیان می کند پاسخ به سؤالات اصلی ذیل است:
الف : آیا اصل لزوم در ایقاعات جاری است؟
ب : آیا ماده 219 قانون مدنی بیانگر اصل لزوم می باشد یا خیر؟
1-4-2- سؤال فرعیپ : آیا ضابطه مشخصی برای شناخت لازم و جایز بودن ایقاعات می توان تصور کرد؟
1-5- فرضیه هاالف: به نظر می رسد آنگونه که اصل لزوم در عقود بحث شده دارای اشکالات اساسی و مهم است و استناد به این اصل محل تردید و جای تأمل بیشتر دارد و در ایقاعات به سکوت و در مواقعی حکم به عدم شمول آن می شود. پس هم در ایقاعات و هم در عقود، در صورت تردید میان (لزوم و جواز) باید اثر حقوقی هر کدام را جستجو و تبیین کرد .
ب: اصل لزوم چه در فقه و چه در قانون مدنی مبنایی ندارد و ماده 219 قانون مدنی بیانگر اصل لزوم به معنای (غیر قابل فسخ بودن) نیست.
پ : با شناخت ماهیت اثر حقوقی هر یک از ایقاعات می توان به لزوم و جواز آنها حکم کرد.
1-6- اهداف تحقیقهدف اصلی از این تحقیق بیان مبنای منطقی و عقلایی و تبیین حکم اصلی و دقیق مسئله در موضوع مورد بحث می باشد. در این تحقیق سعی شده است دلایل موافقین و مخالفین در باب مسائل مورد اختلاف و همچنین تحلیل نقاط ابهام و اجمال و سکوت قانون مطرح شود. به بیان دیگر آنچه ضرورت دارد شناخت مبنای درست موضوع به صورت مستدل و مستند است که از دید حقوق دانان و پژوهشگران بسیار پراهمیت می باشد و امید است که روشنی بخش در راه پژوهش ها اعم از علمی و کاربردی باشد.
1-7- ساختار تحقیق
بدین ترتیب، موضوع پایان نامه را در پنج فصل مورد مطالعه قرار می دهیم :
در فصل اول دانلود اصل پایان نامه کلیات تحقیق .
در فصل دوم دانلود اصل پایان نامه مبانی، مفاهیم و تاریخچه .
در فصل سوم دانلود اصل پایان نامه اصل لزوم در قراردادها و نیز ایقاعات آنگونه که مطرح شده مورد بررسی قرار خواهد گرفت .
درفصل چهارم – به مبنای لزوم و جواز ایقاعات می پردازیم؛ اینجاست که باید تبیین نمود منشأ لزوم و جواز چه می باشد. در مورد این امر، ضابطه ای توسط نگارنده تدوین شده است .
در فصل پنجم دانلود اصل پایان نامه نتیجه گیری و پیشنهادها ارائه خواهد شد .
بدیهی است آنچه در پی می آید در حد بضاعت علمی نگارنده بوده و احتمالاً کاستی هایی دارد. به این امید که بتوان آن را به عنوان جرقه ای در راه پژوهش های علمی تلقی نمود .
فصل دوم
مبانی، مفاهیم و تاریخچهطرح بحث :
حوادثی که در اجتماع رخ می دهد و بر آن آثار حقوقی بار است، به دو گروه ممتاز «اعمال حقوقی» و «وقایع حقوقی» تقسیم شده است.
وقایع حقوقی: آن دسته از وقایع است که آثار حقوقی آن نتیجه اراده شخص نیست و به حکم قانون به وجود می آید اعم از اینکه ایجاد واقعه ارادی باشد : مانند غصب و اتلاف مال غیر، یا غیر ارادی : مانند فوت و تولد شخص .
اعمال حقوقی: در ابتدا باید گفت که اصطلاح اعمال حقوقی در مواد 962 و 1213 ق.م، آمده است که در ذیل مفهوم و تقسیم بندی آن را بیان خواهیم نمود :
آن دسته از کارهای ارادی است که به منظور ایجاد اثر حقوقی خاص انجام می شود و قانون نیز اثر دلخواه را بر آن بار می کند. به عبارت دیگر، عمل حقوقی، کار ارادی است که اثر حقوقی آن با آنچه فاعل می خواسته منطبق است.
به تعبیر دیگر، فرد به موجب یک عمل حقوقی متعهد نمی شود مگر آن که آن را خواسته باشد؛ یعنی هنگامی متعهد می گردد که آن عمل حقوقی را خواسته باشد. حال این اعلام اراده در عمل حقوقی می تواند دو جانبه باشد و به توافق دو اراده بیانجامد که در این صورت این عمل حقوقی را «عقد» می نامند و گاهی ممکن است اعلام اراده یک جانبه باشد و اعلام اراده یک نفر به تنهایی کفایت بکند که این عمل حقوقی یک جانبه را « ایقاع » می نامند. این اعلام اراده را «انشا » و برای بیان ارادی و عمدی آن « قصد انشاء» نیز گفته می شود.
در نتیجه انشاء اثر حقوقی، هرگاه با دو اراده متقابل یا توافق صورت پذیرد، عقد نامیده می شود و آن که با یک اراده تحقق می یابد، ایقاع است. ولی وصف مشترک هر دو این است که اراده شخص کارگزار اصلی است و جانشین اراده عمومی (قانون) می شود .
بدین ترتیب پس از بیان کلیات، سه بخش را در این فصل مطالعه می کنیم؛
در بخش اول دانلود اصل پایان نامه تمایز عقود و ایقاعات را بررسی می کنیم ،
در بخش دوم دانلود اصل پایان نامه با توجه به اهمیت موضوع انتخاب شده به اهمیت ایقاع در روابط اجتماعی و کاربرد های آن که بخش مهمی از اعمال حقوقی به شمار می آید می پردازیم .
در بخش سوم دانلود اصل پایان نامه به قواعد عمومی(اما نه به صورت جامع ولی لازم)مربوط به عقود و ایقاعات می پردازیم.
آنچه خواهیم گفت ما را در فصول و بخش های بعدی کمک بسیار شایانی خواهد نمود و آغازی است مختصر و مفید بر توضیح و تفصیلی که باید در آینده و در جمع بندی و نتیجه صورت پذیرد .
2-1- تمیز عقود و ایقاعاتگفته شد که وصف بارز اعمال حقوقی این است که اثر حقوقی آن مطابق با خواسته فاعل است. در این اعمال، اثر حقوقی نتیجه اراده و انشاء است نه حکم قانون. پس طبیعی است که عمل حقوقی، به اعتبار چگونگی نیروی مولد آثار آن، تقسیم شود .
2-1-1- عقد
عقد عمل حقوقی است که برای انعقاد آن و ایجاد اثر دلخواه نیاز به توافق دو یا چند اراده است. حداقل باید دو اراده مفاد عقد را انشاء کند و از برخورد این دو انشاء، که هیچ یک به تنهایی برای ایجاد آن کافی نیست، اثر معهود به دست آید .
برای مثال : خرید و فروش (بیع) عقد است. زیرا، اگر رحیم بخواهد خانه خود را به کریم بفروشد، باید تملیک خانه را در برابر ثمن معلوم انشاء کند. کریم نیز به نوبهء خود بایستی خرید خانه را با همان بها اراده نماید تا مبادله صورت پذیرد .هیچ یک از این دو انشاء مستقل نیست؛ منوط و متکی به هم است. رحیم خانه را می دهد، بدین شرط که کریم هم بهای آن را بپردازد، کریم نیز پول می دهد تا خانه را بگیرد. به همین جهت باید پذیرفت که دو انشاء یک مجموعه تجزیه ناپذیر است. مفاد همین مجموعه را «قصد مشترک » می نامند و مبنای تفسیر عقد می سازند .
پس، برای تحقق عقد، گذشته از ضرورت وجود دو اراده، این دو شرط ضروری است .
الف : اراده هایی که با هم توافق می کند باید جنبه انشایی داشته باشد. یعنی اثری را به وجود آورد. اگر یکی از دو طرف به ایجاد حقی در گذشته اقرار و دیگری هم گفته او را تصدیق کند، این توافق را نباید عقد پنداشت. زیرا، آنچه تحقق یافته اشتراک نظر در « اخبار به حق » است نه در انشای آن. ماده 191 ق.م که اعلام می کند : « عقد محقق می شود به قصد انشاء … » اشاره به همین نکته است .
ب : این اثر دلخواه باید ناشی از توافق دو انشا و محصول مشترک دو اراده باشد. پس اگر یک اراده بتواند حقی را به استقلال ایجاد کند عمل حقوقی را نباید عقد شمرد، هر چند که اراده دیگر بتواند آن را از بین ببرد. به بیان دیگر توافق دو انشاء باید سبب ایجاد اثر حقوقی باشد نه شرط بقای آن.
برای مثال : در وصیت عهدی، اعطای نیابت به وصی تنها به اراده موصی انجام می شود لیکن وصی نیز می تواند در زمان حیات موصی آن را رد کند و اثر ایجاد شده را زائل سازد(ماده 834 ق. م). حال اگر وصی، سمتی را که به او داده شده است بپذیرد یا از اختیاری که در وصایت دارد استفاده نکند، نمی توان ادعا کرد که وصایت عقد است. زیرا اعطای نیابت به وصی به قبول او نیاز ندارد و در زمره ایقاعات است. (کاتوزیان،1391،6-7)
دراین گفتار پس از بیانات فوق دو نکته مهم قابل ذکر است :
نکته اول : در ایجاب و قبول که رکن اساسی و اصلی هر عقدی به شمار می رود باید گفت که قبول تنها رضای به مضمون ایجاب نیست؛ انشایی است مستقل که در راستای هدف ایجاب انجام می شود.
جدایی دو انشاء در عقد نباید چنین تعبیر شود که این نهاد از دو ایقاع مستقل تشکیل می شود. به بیان دیگر، هر کدام جزئی از سبب است و زمینه را برای ایجاد علت تام فراهم می آورد. وابستگی ایجاب و قبول نتیجه مستقیم حکم قانونگذار نیست، داخل در مضمون انشاء است و به قصد دو طرف ارتباط بیشتر دارد. (کاتوزیان،1390،23)
نکته دوم : قصد انشایی که در عقد به کار می رود قصدی است که خود به خود نمی تواند یک موجود اعتباری را به (وجود نهایی) برساند. زیرا در هر عقدی از ایجاب و قبول، مرکب است و ایجاب به تنهایی نمی تواند اثر خود را به وجود نهایی در ظرف اعتبار، ایجاب کند. ماهیت و طبیعت قصد انشاء موجود در عقد به طوری است که اگر به تنهایی موثر باشد، یعنی به تنهایی بتواند اثر عقد را به وجود نهایی موجود سازد این امر، مستلزم دخالت صاحب آن قصد، در حقوق افراد دیگر است و مصلحت زندگی اجتماعی این قِسم دخالت را رد می کند. (جعفری لنگرودی،1387،60)
2-1-2- ایقاع2-1-2-1- تعریف ایقاعدر ایقاع انشاء اثر حقوقی با یک اراده کامل است و نیاز به توافق با اراده دیگر ندارد. در اصطلاح حقوقی، ایقاع دارای دو معنی مصدری و اسم مفعوی است.
در معنی مصدری، ایقاع عبارت است از انشای ماهیت حقوقی به اراده شخص مانند انشای تملک سهم فروخته شده در برابر معادل ثمن معامله که به وسیله شفیع به خریدار داده می شود. (ماده 808 ق.م)
در معنی اسم مفعولی، ایقاع عبارت از ماهیت حقوقی یک طرفه ای است که در قانون پیش بینی شده و به اراده انشایی شخص ایقاع کننده در عالم اعتبار تحقق پیدا می کند؛ مثلاً ماهیت شفعه که در نتیجه انشا و اعمال حق شفعه در عالم حقوق به وجود می آید، ایقاع در معنی مفعولی یا محصولی است.(شهیدی،1390،43)
2-1-2-2- ارکان و اوصاف ایقاع
برای شناختن مفهوم ایقاع در کنار قرارداد باید دانست که : (کاتوزیان،همان منبع،19-24)
الف : آنچه در ایقاع صورت می پذیرد کاری ارادی است که به منظور رسیدن به هدف خاص انجام می پذیرد و نباید آن را با رویدادهای طبیعی و قهری اشتباه کرد .
ب : اثری که بر این کار ارادی مترتب می شود دلخواه است. یعنی همان است که اراده کننده خواسته و انشاء کرده است. پس، ایقاع از سنخ کارهای ارادی که در جهان حقوق آثار قهری به بار می آورد مانند : (جرایم، غصب و اتلاف عمدی) نیست. احتمال دارد که قانونگذار برای هر ایقاع لوازم قانونی و عرفی خاص پیش بینی کند ولی، این لوازم ناظر به آثار فرعی نتیجه مطلوب اصلی است .
برای مثال : شوهری که زن خود را طلاق می دهد باید هزینه معیشت او را در زمان عده رجعی به عهده بگیرد. این تعهد نتیجه خواست و انشاء شوهر نیست؛ لازمه قانونی طلاق رجعی است. باوجود این، طلاق را از شمار اعمال ارادی خارج نمی سازد .
پ : اثر حقوقی آن کار انشاء شده است. یعنی کار ارادی حاوی قصد انشاء است نه اخبار واقع .پس، اقرار را که کار ارادی است و اثر حقوقی دلخواه را هم دارد، به دلیل اینکه اثری را به وجود نمی آورد و از حق دیگران مُقر خبر می دهد، نباید در شماراعمال حقوقی و از مصداق های ایقاع آورد. ایقاع نیز، همانند عقد وسیله ایجاد و اسقاط حق و تغییر موقعیت های حقوقی است .
بنابراین، در ایقاع نیز قصد انشاء ضرورت دارد و اقرار از تعریف عقد و ایقاع خارج است .
ت : انشاء ایقاعِ مستقل و منجز است و مضمون آن به رضا یا انشاء دیگری ارتباط ندارد؛ سبب کامل است و اثر مطلوب را در حدود اختیاری که قانون به فاعل اعطاء کرده است، می آفریند .
برای مثال : مغبونی که به فسخ عقد دست می زند در حدود اختیار قانونی خویش (خیار غبن) به استقلال تصمیم می گیرد و اثر مطلوب او (انحلال عقد) خلاف منافع طرف دیگر است نه همسوی آن .
این نکته را باید افزود که قصد انشایی که در ایقاعات به کار می رود، قصد انشایی است که می تواند به تنهایی اثر حقوقی را به وجود نهایی موجود سازد یا به تنهایی یک اثر حقوقی موجود را معدوم نماید، بدون اینکه این عمل، مستلزم دخالت در حقوق دیگران باشد. مانند : ابراء و اباحه تملک در موردی که مالی را نثار عروس می کنند و امثال آنها.(جعفری لنگرودی،همان منبع،61)
2-1-3- مصداق های مورد اختلاف در تمیز ایقاعمصداق های مورد اختلاف فراوان است ولی مبانی این تردید ها و گفتگوها را می توان در چند مورد خلاصه کرد.
2-1-3-1- ایقاع قابل ردمقصود فرضی است که عمل حقوقی با یک اراده واقع می شود ولی آنکه اثر مطلوبِ ایقاع با حقوق او برخورد دارد می تواند آن را رد کند .
همانطور که گفنه شد امکان رد عمل حقوقی انجام شده با ایقاع بودن آن منافات ندارد و نباید رد وصی یا شخص ثالثی را که حق به سود او ایجاد شده با قبول اشتباه کرد. شرط به سود ثالث ایقاع و استثنایی بر اصل نسبی بودن قرارادها است و امکان رد این شرط از سوی ثالث آن را به مفهوم عقد نزدیک نمی سازد.
2-1-3-2- اختلاط عقد و ایقاع در یک عمل حقوقینمونه بارز این اختلاط در طلاق خُلع روی داده است. می دانیم که در حقوق ما طلاق در هر حال به اراده شوهر واقع می شود و ایقاع است. برای اجرای این اختیار، شوهر به اذن دادگاه نیاز دارد. گاه نیز به حکم دادگاه و به در خواست زن اجبار می شود.
با این حال، در طلاق خُلع عمل حقوقی به گونه ای انجام می شود که صورت عقد را دارد؛ زنی که از شوهر کراهت دارد، مالی به عنوان فدیه به او تملیک می کند تا راضی به جدایی شود. در اینکه آیا توافق زن و شوهر، طلاق و هدیه را در هم می آمیزد و این دو عمل حقوقی را همچون دو عوض متقابل در می آورد و از آن معجونی عقد گونه می سازد یا در این اختلاط اصالت و ماهیت خود را حفظ می کند و در کنار تملیک فدیه (عقد) همچنان ایقاع است، اختلاف وجود دارد.
در هر حال می توان به اجمال گفت، تراضی زن و شوهر در طلاق خُلع و مبارات به دو عمل حقوقی تحلیل می شود 1) ایقاعی که سبب جدایی زن و شوهر و انحلال خانواده است. 2) قراردادی است که سبب تملیک فدیه به شوهر در برابر اسقاط حق رجوع شوهر (بائن شودن طلاق) است. به همین جهت، اگر زن به فدیه رجوع کند، طلاق منحل نمی شود، حق رجوع به شوهر باز می گردد. (کاتوزیان،همان منبع،32)
2-1-3-3- عمل الحاقی
در این گروه از پیمان ها پیشنهاد کننده تمام شروط و تعهدهای ناشی از پیمان را تهیه و به عموم عرضه می کند و طرف قبول، یا باید آن را به طور کامل بپذیرد یا از آن کناره گیری کند. نمونه های فراوان (قرارداد الحاقی) را می توان در پیمان های کار، استفاده از امتیاز آب دانلود اصل پایان نامه برق دانلود اصل پایان نامه تلفن، مسافرت و حمل و نقل، خرید از فروشگاه های بزرگ، استخدام کشوری، مشاهده کرد. (کاتوزیان،1391،25)
سالی استاد فرانسوی (بی تا،229،به نقل ازکاتوزیان،1390،35) که اصطلاح عقد الحاقی نیز ساخته او است، می گوید که «عمل الحاقی نوعی ایقاع است و نیروی الزام آور آن را باید در اراده پیشنهاد کننده جستجو کرد، زیرا او است که سبب تعهد را می آفریند. بیگمان، شرط نفوذ این سبب درباره دیگران رضای آنان در پیوستن به قانون وضع شده است. ولی این رضا را نباید از ارکان سبب تعهد شمرد و به آن جهره انشایی و سازنده داد، رضای آنکه به ایجاب می پیوندد شرط نفوذ عمل حقوقی است و در وقوع آن دخالت ندارد».
ولی با همه ویژگی هایی که اعمال الحاقی دارند در عقد بودن آنها نباید تردید کرد. به نظر می رسد که در قرارداد الحاقی نیز توافق صورت می پذیرد و رضای پذیرنده هم چهره انشایی دارد. هم انشاء ایجاب کننده منوط و وابسته به قبول است و هم پیش از برخورد این دو اراده، هیچ اثری از آن به وجود نمی آید. قانون نیز آزادی دو اراده را ضروری می داند ولی برابری آن دو طرف را شرط نمی کند. در آخر این که ایقاع شناختن این عمل حقوقی به زیان مصرف کننده است.
2-1-3-4- وصیت تملیکیطبق ماده 826ق.م: «وصیت تملیکی عبارت است ازاینکه کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک کند».
با ملاحظه مجموع احکام و آثار وصیت تملیکی، به نظر می رسد که وصیت تملیکی را باید عقد دانست نه ایقاع و قبول موصی له را باید جزء وصیت تلقی کرد نه شرط تأثیر ایجاب.
مقررات قانون مدنی، ظهور در عقد بودن وصیت تملیکی دارد هر چند قانون نسبت به آن صراحت ندارد. زیرا در مواد متعددی نظیر مواد 827 و 830، قبول موصی له برای انتقال مالکیت مورد وصیت به موصی له لازم دانسته شده است و معلوم است که واژه «قبول» ظهور در جزئیت آن برای وصیت و تحقق وصیت با انشای موصی له دارد که این وضعیت عقد بودن وصیت مزبور را نشان می دهد. (شهیدی،1390،54)
اکثریت نزدیک به اجماع فقها نیز وصیت تملیکی را عقد دانسته و برخی نسبت به آن ادعای اجماع کرده اند.(نجفی،1412ه.ق،180) همچنین بیشتر نویسندگان حقوقی نیز وصیت تملیکی را در شمار عقود می دانند ولی یکی از استادان برخلاف این نظر می باشد و بر مبنای مفهوم عرفی وصیت و مفاد ماده 833ق.م و پاره ای استحسان ها، ماده 827 را چنین تأویل کرده است که انشاء وصیت از طرف موصی سلطه مالکانه ناقصی برای موصی له به وجود می آورد که بر اساس آن اختیار پیدا می کند تا از راه اعلان رضا مالکیت خود را کامل سازد. از این تحلیل نتیجه گرفته شده است که وصیت ایقاع معلق به فوت موصی است و قبول موصی له تنها به آنچه واقع شده است اعتبار می بخشد.(لنگرودی،1387،ش443)
چنانچه ملاحظه شد در ماهیت وصیت تملیکی اختلاف نظر وجود دارد و بحث های فراوانی در این زمینه موجود است که به دلیل طولانی شدن مبحث از آن عدول می کنیم ولی آنچه پذیرفتنی و قوی به نظر می رسد عقد بودن این نوع عمل حقوقی است و بایستی از نظر کسانی که آن را عقد می دانند پیروی نمود.
2-2- اهمیت ایقاع در روابط اجتماعی و کاربردهای آن
همانطور که گفته شد ایقاع نیز بخش مهمی از اعمال حقوقی است و در سرنوشت روابط اجتماعی اثر فراوان دارد به طوری که پاره ای از ایقاع های مهم همچون (طلاق دانلود اصل پایان نامه فسخ دانلود اصل پایان نامه حیازت مباحات دانلود اصل پایان نامه ابراء) به طور پراکنده در قانون مدنی آمده است. حال با توجه به اینکه ایقاع در زندگی اجتماعی ما اثر دارد به تنوع ایقاع ها در حقوق عینی، حقوق دینی و حقوق خانواده، می پردازیم .
2-2-1- در حقوق عینی
الف : اراده یک شخص می تواند سبب تملک شود؛ بدین صورت که زمینی را آباد کند و در اختیار بگیرد، معدنی را
از دل کوه بیرون کشد (حیازت مباحات)، حیوان گمشده ای را پناه دهد (حیوان ضاله)، از دریا ماهی بگیرد، به شکار
بپردازد و بسیاری از کارهای انتفاعی مانند اینها.
ب : اراده یک شخص می تواند باعث سقوط مالکیت یا سایر عقوق عینی شود، بدین شکل که مالک می تواند آنچه را دارد رها سازد و به وسیله «اعراض» از ملکیت یا حق آن را از دارایی خود بیرون کند یا صاحب حق انتفاع از آن به سود مالک بگذرد، یا صاحب حق شرب، از بردن آب عمومی منصرف شود و ملک همسایه را از قید (ارتفاق) رها سازد و مانند اینها .
پ : گاهی قلمرو اراده در وضعی خاص، سبب تملک اموال دیگران می شود؛ طبق ماده 808 ق.م : « هرگاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می گویند » .
ت : در برخی موارد، مالک می تواند، با دادن اذن، انتفاع و تصرف در ملک خود را برای دیگران مباح سازد بدون اینکه حق خود را از دست بدهد. مانند اینکه به همسایه اذن دهد که از ملک او بگذرد یا آب ببرد یا سرتیر بر عمارت او بگذارد (ماده 120 ق.م) .
2-2-2- در حقوق دینی
الف : استفاده از خیار فسخ بیگمان ایقاع است و تنها به اراده صاحب حق واقع می شود. این ایقاع (فسخ) در بیشتر قراردادها التزام ناشی از تراضی را که پیمانی معتبر و نافذ است بر هم می زند .
ب : (رجوع) نیز در قلمروی محدودتر همین نقش را دارد و ویژه در انحلال هبه دانلود اصل پایان نامه وصیت و اباحه، مورد استناد قرار می گیرد.
پ : (اسقاط حق خیار) نیز تنها به اراده صاحب آن بستگی دارد و ایقاع است. پس در تمام دورانی که حقوق دان از اسقاط حق خیار یا(«ابراء» اسقاط حق دینی) بحث می کند در واقع به نظریه ایقاع می پردازد .
ت : اثر ایقاع به انحلال قرارداد و تعهد محدود نمی شود؛ در تکوین و انعقاد آنها نیز موثر است. هنگامی که تراضی ناقص می ماند، ایقاع می تواند آن موجود بیمار را از مرگ نجات دهد؛ چنانکه در برخی از اشتباه های موثر در عقد و اکراه و معامله فضولی (اجازه یا تنفیذ) زیان دیده می تواند به عقد نفوذ حقوقی بخشد و آن را به حرکت درآورد.
2-2-3- در حقوق خانوادهدر حقوق خانواده نیز ایقاع یکی از مهمترین عوامل کارگزار است ودر رابطه زن و شوهر و فرزند آثار مهمی دارد مهمترین و مشهورترین ایقاع معین در این زمینه «طلاق» است که خانواده را منحل می سازد. ولی، ایقاع های دیگری نیز وجود دارد که نباید از نظر دور بماند و می توان به موارد ذیل اشاره نمود .
الف : (فسخ نکاح) که به اراده شوهر یا زن صورت می پذیرد و پیمان زناشویی را همانند طلاق در آینده از بین می برد.
ب : (رجوع شوهر به نکاح) که آثار طلاق رجعی را از بین می برد و پیوند گسسته را دوباره به جریان می اندازد و در آینده موثر است. همچنین (رجوع زن به فدیه) در طلاق خُلع .
پ : (اذن و رد ولی) دختر کبیر که برای نخستین بار شوهر می کند (ماده 1043 ق.م)، همچنین (اجازه ولی و قیم) شوهر سفیه، نسبت به تراضی او درباره مهر .
ت : (بذل مدت در نکاح منقطع) که اثری همانند طلاق در نکاح دایم دارد و سبب انحلال عقد می شود .
2-3- قواعد مربوط به عقود و ایقاعات
در این بخش ما برآنیم که بتوانیم قواعد مربوط به عقود را که توسط حقوق دانان بیان شده، تا حدودی با ایقاع مقایسه و قواعد مربوط یا مشترک بین عقد و ایقاع را مطرح نمائیم که در رابطه با موضوع کمک بسیار شایانی به ما می نماید .
2-3-1- مفهوم عقد2-3-1-1- تعریف لغوی عقدممکن است بعضی بر این باور باشند که تعریف مفاهیم از نظر لغوی، عملی بیهوده و فاقد فایده عملی است و تنها موجب طولانی شدن بررسی و تحلیل در موضوع مورد نظر است. اما باید گفت در بسیاری موارد تعریف اصطلاحی یک واژه به تعریف لغوی آن نزدیک بوده و حتی در مواردی که در معنای اصطلاحی ِمفهومی شک کنیم، بنا به اصل «عدم النقل» که از اصول لفظیه است ، حکم به عدم تغییر معنای لغوی می دهیم. یعنی معنای اصطلاحی آن را به معنای جدید منتقل نکرده بلکه همان معنای لغوی را ملاک قرار می دهیم. به بیان دیگر، مطابق اصل عدم نقل، اصل این است که لفظ منقول نشده است.
لذا واژه عقد از جهت لغوی به معنای «ربط» یعنی بستن و گره زدن و محکم کردن به کار می رود. (بندرریگی،1368،واژه عقد)
2-3-1-2- تعریف اصطلاحی عقد
2-3-1-2-1- تعریف عقد در حقوق موضوعهدر حقوق ایران، ماده 183 ق.م، عقد را بدین عبارت تعریف می کند: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در
مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نماید و مورد قبول آنها باشد».
این تعریف از جهات گوناگون قابل انتقاد است و تعریف کاملی نیست زیرا :
