عضو شوید
عضویت سریع
تبادل لینک هوشمند 
آمار مطالب
آمار بازدیدPlease enter banners and links.
اهداف تحقیقبررسی مقررات ایران در زمینه نواقصات و کاستی های تضمین مالی قراردادهای پیمانکاری.تبیین ماهیت و نقش تضمین در قراردادهای پیمانکاری
تبیین شرایط عمومی پیمان و بیان راههای جبران خسارت کارفرما
بررسی نواقصات قانونی و مدیریتی در رابطه با موضوع
ارائه پیشنهاد و راهکار جهت رفع نواقص قانونی و ماهوی
افزایش آگاهیها و اطلاعات در رابطه با موضوع و ارائه منبع مستقل در این زمینه
گردآوری روش تحقیقاز دو روش برای جمع آوری مطالب استفاده شده است.
الف) روش کتابخانه ای: از آنجا که کلیه دانش های بشری را می توان در کتاب و کتابخانه جستجو کرد، به جهت جمع آوری اطلاعات، قبل از استفاده از هر ابزار دیگری از کتاب استفاده شده است.
ب) اینترنت: برای این که مطالب جمع آوری شده از طریق روش کتابخانه ای با مطالب روز تطبیق داده شود، از اینترنت استفاده شده است. با مراجعه مستقیم به منابع موجود در کتابخانه و مطالعه کتب مختلف حقوقی و مقالات، مطالب مورد نظر با فیش برداری جمع آوری شده است.
روش تجزیه و تحلیل اطلاعات: در توصیف حقوقی و تحلیل محتوا براساس قواعد منطقی حقوقی پرداخته تا نتیجتاً به بهترین نظرها رسیده و ابهامات موجود و جایگاه واقعی موضوع را شناخته و ارائه نماییم. همچنین نگارنده در صدد است که طرز ارائه مطالب تحقیق ضمن این که از جنبه های نظری برخوردار باشد، جنبه های عملی و کاربردی نیز داشته باشد. در واقع در تهیه و گردآوری سعی شده است با استفاده از روش تحلیلی و منابع کتابخانه ای، علی رغم منابع محدود در این زمینه، نظرات حقوقدانان در هر زمینه که مربوط به این عنوان باشد،جمع آوری و در حد امکان با رجوع به کتب و مقالات ایشان، موضوعات بررسی شده و همچنین رویه عملی محاکم نیز در آن خصوص بیان شده است. و در این راستا از تقسیماتی چون فصل، مبحث، گفتار و بند بهره جسته و در نهایت به عنوان نتیجه، فشرده نتایج به دست آمده به منظور ارائه پاسخی در خور شایسته به سوالات تحقیق بیان می گردد و با نتیجه گیری بحث را پایان می بریم.
فصل اول: کلیات و مبانی
مقدمه
پیچیدگی و تنوع پروژههای عظیم پیمانکاری که همگی معلول پیشرفت و توسعه خارقالعاده علوم بشری است، اینگونه قراردادها را در وضعیت پیچیدهای قرار میدهد که شناخت آنها برای هر حقوقدانی مشکل میسازد. به طوری که برای پی بردن به ذات واقعی آنها به کنکاشی دقیق و ذهنی نکته بین نیاز دارد. بدین منظور و از آنجایی که شناخت واقعی مبنا و ماهیت آثار حقوقی قراردادهای پیمانکاری به شناخت دقیق مفهوم و ماهیت این نوع قراردادها بستگی تام دارد، لذا در این فصل ابتدا به بیان تعریف و ماهیت حقوقی قرارداد پیمانکاری و پیمانکاری دولتی پرداخته میشود.
مبحثنخست- تعريفپيمانكاريوماهيتحقوقيقراردادهايپيمانكاريدر این مبحث جهت تبیین و روشن شدن پیمانکاری و قرارداهای پیمانکاری و اشخاصی که آن را منعقد می کنند، به تعریف و تبیین ماهیت آن می پردازیم.
گفتارنخست- تعريفپيمانكاري پيماندرلغتبهمعنايعهد،معاهده،قراردادوميثاقاست.در فرهنگ لغتاينكلمهرابهمعني عهدنامهايكهمياندوياچندتنودوياچنددولتبستهشودپذيرفتهاستوبطورمثالآمده است: عهدنامهايكهدوياچنددولتمتخاصمبايكديگرمنعقدسازندودرآنشرايطمتاركهوصلح راگنجانند.
دكترجعفريلنگروديدرترمينولوژيحقوق،پيمانرابهمعنيقراردادبينالملليميداند پيمانكارينيزدرلغتبهاينمعناآمدهاست : عملپيمانكار،تعهدكردناجرايكاريياساختن بناييدرقبالوجهي،مقاطعه.
درتعريفپيمانكارنيزشرايطعموميپيمانچنينمقررداشتهاست:
«پيمانكارشخصحقوقيياحقيقياست كهبرايانجامكار،طبقمقرراتوشرايطمندرجدراين آييننامه،گواهينامهصلاحيتپيمانكاريدريافتكردهباشد ».
همچنيندربندچماده 4 آييننامهطبقهبنديوتشخيصصلاحيتپيمانكارانمصوب 1381/12/4 توسطهيئتوزيرانچنينآمدهاست:
«پيمانكارشخصيحقوقيياحقيقياستكهبرايانجامكار،طبقمقرراتوشرايطمندرجدراينآييننامه،گواهينامهصلاحيتپيمانكاريدريافتكردهباشد »
بااينتعاريفمشخصميشودكهبرخلافتعريفكارفرمادرشرايطعموميپيمانكههميشه شخصحقوقياست. ،پيمانكارهمميتواندشخصحقيقيوهمشخصحقوقيباشد،زيراكارفرماكه هموارهدولتاستبههيچروينميتوانددرفرضشخصيتحقيقيظاهرشود،اماپيمانكاركهطرف ديگرپيماناستواجرايموضوعطرحرابرعهدهگرفتهاست،شخصياستكههمميتوانددر قالبيكيازشركتهايموضوعقانونتجارتوهمشخصاًبه عنوانيكشخصحقيقيانجامفعاليت نمايد.
گفتاردوم- ماهيتحقوقيشرايطعموميپيمان درخصوصشرايطعموميپيماننيزنظربهاينكهپاياننامهحاضرباتوجهبهآنتدوينگرديده است،بايدگفتكهشرايطمذكور،درواقعيكچهارچوبكليميباشدكهبسياريازمقرراتمربوط بهپيمانكاريوتكاليف،حقوقومسئوليتهايپيمانكاروكارفرمادرآنقيدگرديدهاست . وبدين ترتيبكليهقراردادهايپيمانكاريباموضوعاتمتفاوتدراينچهارچوبومنطبقباآنتنظيم ميگردد.
شرايطعموميپيمانكهدرقالبيكدفترچهتدوينشدهاست،بهموجبماده23قانونبرنامهو بودجهمصوب1351ميبايستدركليهپيمانهايمربوطبهكارهايساختمانيوتأسيساتيمورد سازمانبرايتعيينمعيارهاواستانداردها مورد استفادهقرارگيرد. بهموجبماده23قانونمذكور همچنيناصولكليشرايطعموميقراردادهايمربوطبهطرحهايعمراني،آييننامهايتهيهوپس ازتصويبهيأتوزيرانبراساسآندستورالعمللازمبهدستگاههاياجراييابلاغمينمايدو دستگاههاياجراييموظفبهرعايتآنميباشند. بدينمنظوردفترچهشرايطعموميپيماندر سال1353توسطسازمانبرنامهوبودجهتصويبشدوبراساسآن،مقرراتمندرجدرايندفترچه حاكمبرروابطفيمابينپيمانكارانوكارفرماياندولتيقرارگرفتوطرفينملزمگرديدندكهاين دفترچهراجزءمهميازقراردادخودقراردهند.
پسازآن،سازمانبرنامهوبودجهباتوجهبهتغييراتيكهنيازديدهميشددرايندفترچهايجاد گردد،درسال1378دفترچهجديديتحتهمانعنوانتصويبنمودكهتااكنونحاكمبر قراردادهايپيمانكاريميباشد.
درخصوصشرايطعموميپيمانيكسؤالاساسيوجودداردوآناينكهآياشرايطمذكوراز جملهمقرراتقانونيمحسوبميشوديايكمتنقراردادينمونهاست.
درپاسخبايدگفتشرايطعموميپيمانرانميتوانبهعنوانمقرراتدرنظرگرفتبلكهيك دستورالعملياستكهميبايستجزئيازقراردادمنعقدهمابينكارفرماوپيمانكارباشدودرخصوص الزامآوربودنشرايطعموميپيمانبايدبهماده 23 قانونبرنامهوبودجهوبخشنامهشماره 1/102-842/54 سازمان برنامه و بودجه استناد نمودچهاينكهاگرشرايط عمومی پيمانيكمصوبهقانونيميبودبرايالزامآوربودننيازيبهذكرآندرماده 23 قانونبرنامهوبودجهوبخشنامهمذكورنميبود. بنابراينميتوانگفتاگرطرفينقراردادشرايطعموميپيمانرا جزءلاينفكقراردادخودقرارندهندهنگامبروزاختلافنميتوانندبداناستنادنمايندوضميمه نکردنشرايطعموميپيماندرقراردادپيمانكاريبهنوعيتخلفازناحيهدستگاهدولتيمحسوب ميگرددليكندرعملمشاهدهمينماييمكهشرايطعموميپيمانبهعنوانمقرراتيقانونيتلقي ميگرددواستنباطاكثردادگاههابرقانونبودنشرايطعموميپيماناستودربسياريازمواردكه شرايطعموميپيمانجزئيازقراردادنبودهاست،دادگاهونيزطرفينبداناستنادنمودهاند.
بنابراينميتوانگفتاگرچهشرايطعموميپيمانيكمتنقرارداديپيشنهادياستليكندر حالحاضرباتوجهبهرويهحاكموعرفموجودبهعنوانمقرراتيقانونيتلقيميگردداگرچهبااستدلاليكهذكرگرديداينتلقيبرپايهمحكمياستوارنميباشد.
گفتارسوم- ماهيتحقوقيقراردادهايپيمانكاريدريكتقسيمبنديكليپديدههايحقوقيبهدودستهتقسيمميشوند:
1-اعمالحقوقي
2- وقايعحقوقي
-1 اعمالحقوقي: كارهايارادياستكهبهمنظورايجاداثرحقوقيخاصايجادميشودوقانوننيزاثردلخواهرابرآنبارميكند .بهعبارتديگر،عملحقوقي،كارارادياستكهاثرحقوقيآنبا آنچهفاعلميخواستهمنطبقاست.
2 -وقايعحقوقي: دستهايازوقايعاستكهآثارحقوقيآننتيجهارادهشخصنيستوبهحكم قانونبهوجودميآيد،اعمازاينكهايجادواقعهاراديباشد،مانندغصبواتلافمالغير،ياغيرارادينظيرفوتوتولدشخص
بااينتعاريفمشخصميگرددكهقراردادپيمانكاريدرزمرهاعمالحقوقياستوبرايبهوجود آمدن«پيمان»آننيازبهدوارادهدارد: 1- ارادهپيمانكار، 2- ارادهكارفرماوازاشتراكآنها ميآيدوبنابراينميتوانگفتپيماناززمرةعقودميباشد.
ماده183قانونمدنيعقدراچنينتعريفكردهاست:
عقدعبارتاستازاينكهيكياچندنفردرمقابليكياچندنفرديگرتعهدبهامرينمايندو موردقبولآنهاباشند.
در مورد به وجود آمدن پیمان لازماستكههريكازطرفينارادهخودرابهصورتايجابو قبولاعلامكند. دراينجاايجابآناستكهكارفرماارادهخودرادرموردانجاميكپروژهاعلام ميكندوبهنوعياجرايآنرابهطرفديگرپيشنهادميدهدوپيمانكارنيزباقبولپيشنهاد كارفرما،ارادهخودرااعلامميداردودرنتيجه،طرفينسنديراامضاءميكنندكهبه پیمان موسوماست.
دراثرانعقادقراردادپيمانكاري،پيمانكارمتعهدميگرددموضوعپيمانرااجراكندودرمقابل،كارفرمانيزمتعهدميگردددرازاءاجرايپيمان،مبالغيبهپيمانكاربپردازد.
گفتار سوم- جايگاهقراردادپيمانكاريدرتقسيمبنديعقود با تعریفی که ارایه شد و با مشخص شدن وجود پیمان درجايگاهعقود،شايستهاستكهجايگاه آنرادرتقسيماتعقودمشخصنماييمتابدينوسيلهذهنيتروشنترينسبتبهقراردادهايپيمانكاريپيداكنيم.
حقوقدانانعقودراازجهاتگوناگونيتقسيمبنديكردهاند،مثلاًبهاعتبارآثار،شرايطانعقاد،حاكميتاراده،موضوعوهدفاقتصاديمعامله.
دراين گفتارسعينموديمقراردادپيمانكاريراازجهتتقسيماتگوناگون،تاآنجاييكهبه پیمان مربوطميشودتوضيحدهيم.
بند اول:عقدلازمياجايز قانونمدنيدرماده185عقدلازمراچنينتعريفنمودهاست: عقدلازمعقدياستكههيچ يكازطرفينمعاملهحقفسخآنرانداشتهباشند،مگردرمواردمعينه.
عقدلازمهمچنانكهازنامآنپيدااستعقدياستكهپسازتشكيلباقيميماندوجزدرموارد حدودكهقانونمعينكردهاستماننداستفادهازخياراتيابااقاله،منحلنميشودوهريكازطرفينكهتعهديازسوياينعقدپيداكند،موظفبهاجرايآندربرابرطرفديگرخواهدبود.
درمقابلعقدلازم،عقدجايزميباشد.ماده186قانونمدنيدرتعريفعقدجايزچنينمقررميدارد: عقدجايزآناستكههريكازطرفينبتواندهروقتيبخواهدآنرافسخكند.
بنابراينعقدجايزراهريكازطرفيندرهرزمانيميتواندفسخكندوبرايفسخنيازيبهخيار واقالهنيست.
همچنينماده954قانونمدنيميگويد: كليهعقودجايزهبهموتاحدطرفينمنفسخميشود وهمچنينبهسفهدرموارديكهرشدمعتبراست پيمانعقدياستكهدرمحدودهماده10قانونمدنيمنعقدميگردد. ماده10قانون مدنی چنينمقرر می دارد : قراردادهايخصوصينسبتبهكسانيكهآنرامنعقدنمودهاند،درصورتيكهمخالف صريحقانوننباشد،نافذاست.
ماده 219 قانونمدنينيزكهازآن اصللزومقراردادها استنباطميشودميگويد: عقوديكهبرطبققانونواقعشدهباشد،بينمتعاملينوقائممقامآنهالازمالاتباعاستمگر اينكهبهرضايطرفيناقالهيابهعلتقانونيفسخشود.
بدينترتيبوباتوجهبه اصالتاللزومايننتيجهغالبميگرددكهقراردادپيمانكاري،جزء عقودلازمميباشدوقانوننيزتصريحبهجايزبودنآننكردهاست.
بامطالعهمفادشرايطعموميپيمانباموارديروبهروميشويمكهدرصورتتحققآن،اختيارفسخقراردادبهكارفرماياپيمانكاردادهشدهاست. درماده46شرايطعموميپيمانمواردفسخ قراردادتوسطكارفرمابيانشدهاست. مثلاًدربند4مادهمذكورتأخيردرشروععملياتموضوع پيمان،بيشازيكدهممدتاوليهپيمانيادوماه،هركدامكهكمترباشد،ازموجباتاختيارفسخ توسطكارفرماميباشد.
همچنينبراساسماده28شرايطعموميپيمان،اگركارفرماكارگاهوزمينرادراختيارپيمانكار نگذاشت،طبقشرايطياختيارخاتمهدادنبهقراردادبهپيمانكاردادهشدهاست.
بنابراينبهموجبدومادهفوقالذكر،بايدشرايطيبهوجودآيدتاطرفينحقفسخقراردادرا داشتهباشند. بااينحالماده48شرايطعموميپيمانبهكارفرمااختياريدادهاستكهميتواندبه اصللزومقراردادهادرقراردادهايپيمانكاريخدشهواردكند.
بهموجبمادهمذكور،كارفرماهرزمانكهارادهكند،ميتواندبهپيمانخاتمهدهد،حتياگر پيمانكار مقصرنباشد،واينامرميتواندبنابهمصلحتكارفرماياعللديگرباشد.
درتوجيهوجودچنيناختياروآزاديعمليبرايكارفرماگفتهشدهاست:« اينفسخناشيازتقدممنافععموميبرمنافعخصوصيومنبعثازفكرحاكميتدولتدرادارهعمومياستكهبه نظراكثرعلمايحقوقاداري،بهموجبآنكارفرماحقداردحتيدرموارديكهپيمانكارمرتكب تخلفينشدهباشدقراردادرافسخنمايد.»
ممكناستبرخيباايناستدلالكهشرايطعموميپيمانجزئيازقراردادميباشدونهيك قانونايرادبگيرندكهحقخاتمهدادنپيمانكاربااستنادبهماده48يكشرطخيارميباشدواين امرموجبجائزشدنقراردادنميگرددليكنموافقاننظريِةتقدممنافععموميبرمنافعخصوصي استدلالميكنندكهحتيلزوميبهدرجاينحقبهصورتشرطدرقراردادنيست. زيرااينمورداز اختياراتدولتوازقواعدآمرهميباشد بنابراينچهمعتقدباشيمكهشرايطعموميپيمانجزئياز قرارداداستوچهمقرراتقانوني،اينحقبرايكارفرماوجودداردكهبنابهمصلحتعموميبه پيمانخاتمهبخشد.
همچنيندرموردفوتپيمانكارنيزميتوانگفت،چنانچهقراردادوتعهد،جنبهشخصيداشته باشد،يعنيقراردادبهاعتبارشخصپيمانكارمنعقدگرديدهباشد،فوتاوسببساقطشدنقرارداد خواهدشد. مثلاًهرگاهپيمانكارفوتكند،وارثاناوبدوناجازهكارفرماحقادامهكارراندارند. البته بديهياستكهاينموردزمانياتفاقميافتدكهپيمانكارشخصحقيقيباشدودرمورداشخاص حقوقي،فوتمديرانومالكشركتيامؤسسهپيمانكاري،هيچتأثيريدرقراردادندارد.
درپاياناينقسمتازبحثميتواننتيجهگرفتكهدرقراردادهااصلبرلزوماستوهرگاهدر لزوموجوازقرارداديترديدشود،بايدآنرالازمدانستمگراينكهبهدليليجايزبودنعقداحراز شود ليكنبراساسماده48شرايطعموميپيمان،قراردادپيمانكاريلزومخودرانسبتبهكارفرما ازدستدادهولينسبتبهپيمانكاراصللزومقراردادهاپابرجااست.
بنددوم- عقدمستمرياآنيعقدازحيثوابستگيوعدموابستگيتحققآنبهزمان،بهعقدمستمروعقدآنيتقسيمشده است.
«عقدمستمرعقدياستكهاجزايموردعقدرادراجزايزمانتحققپيداميكند،مانندعقداجارهاشيا كهاجزايمنافععينمستأجرهدراجزايزمانتحققميگردد. درمقابل،عقدآنياستوآنعقدياست كهتماماجزايموردآندرلحظاتمعينزمانتحققدارد.» مانندعقدبيعكهبه محضوقوعآن،مشتري مالكمبيعوبايعمالكثمنميشود.
درخصوصقراردادهايپيمانكارينيز،چونموضوعپيمانميبايستدرطولزمانمعينيتوسط پيمانكاراجراشودوكارفرمانيزبهتعهداتخودوپرداختمبلغپيمانبهمرورودرطولاجرايپروژه عملمينمايد،بنابراينواضحاستكهچنينقرارداديجزءعقودمستمرميباشد.
بندسوم- عقدتمليكيياعهدي «عقدتمليكيعقدياستكهموجبانتقالمالكيتماليازيكطرفبهطرفديگرميشود. مانندفروشمالمعينوعقدعهديعقدياستكهموجبپيدايشتعهدوتكاليفقانونيبرعهده متعهد ميگرددمانندعقدوكالت.»
بنابهتعريففوقمشخصميگرددكهقراردادپيمانكاريدرزمرهعقودعهديميباشد چراکه که اثر اصلی آن ایجاد، انتقال و یا سقوط تعهد است.
بندچهارم- عقدرضاييياتشريفاتي عقدرضاييعقدياستكهبهاعتباركافيبودنرضايدوطرفدروقوعآن،منعقدميگردد . به عبارتديگر،توافقدوارادهبارعايتمواردمندرجدرماده190 قانونمدني،ركنلازموكافيبراي انعقادقراردادميباشدوبهتشريفاتخاصيبرايايجادآننيازينيستودرحقوقمانيزاصلبر رضاييبودنعقوداست. مانندعقدعاريهووديعه.
درمقابل،عقدتشريفاتيقرارداردوآنعبارتازعقدياستكهعلاوهبراجتماعتماميشرايط اساسيبرايصحتمعاملهكهدرماده 190 قانونمدنيذكرگرديده،تشريفاتصوريمخصوصيرا لازمداردتابتوانددارايآثارقانونيشود. براينمونهبرطبقماده22 قانونثبتاسنادواملاك، انتقالاملاكثبتشدهبايدبهوسيلهسندرسميانجامودردفتراملاكثبتشود.
درخصوصقراردادهايپيمانكاريبايدگفتكهاينقراردادهادرزمرهعقودتشريفاتيميباشدو به طوركليدرقراردادهاييكهيكطرفآندولتاستبدينصورتميباشدكهبهمفهومخاص، اولاً يكيازطرفين،اشخاصحقوقيحقوقعمومياستوثانياًايننوعقراردادهاتابعمقرراتخاص حقوقعموميهستندوفقطازقواعدحاكمبرحقوقمدنيپيروينميكنند. اينمقرراتخاصبرتماميمراحليكهيكقرارداددولتيطيميكندازجملهنحوهظهورارادهدولتبرايانعقادقرارداد، اصولحاكمبرتنظيمآنها،شرايطقرارداد،اجراونهايتاًانحلالآنهاحكومتدارد . بهعبارتديگر تشريفاتانعقادقراردادبااشخاصحقوقعمومي،ويژگيهايخاصرابراينقراردادهاتحميل ميكندازجملهمقرراتيكهبرچگونگيتشريفاتانعقادقراردادهايپيمانكاريحاكميتدارد ميتوانبهآييننامهمعاملاتدولتيمصوب1349قانونبرگزاريمحاسباتمصوب1383وقانون محاسباتعموميمصوب 1366 اشارهنمود. بطورمثالبهموجبماده 79قانونمحاسباتعمومي، قراردادهايپيمانكاريميبايستازطريقمناقصهصورتگيردمگردرموارديكهاينقانوناستثنا نمودهباشد. همچنينماده 1شرايطعموميپيماننيزبيانميدارد«پيمانمجموعهاسنادومداركياستكهدرماده2موافقتنامهپيمان،درجشدهاست»
بدينترتيبقراردادهايپيمانكاريكهخارجازقالبوتشريفاتموردنيازبينكارفرماوپيمانكار امضاءشود،قانونينبودهواعتباريندارد.
بندپنجم- عقدباگفتگويآزادياعقدالحاقي درعقدباگفتگويآزاد،طرفينباشرايطمساويواردمذاكرهميشوندوهيچيكازطرفيندر مقابل طرفديگرقويترنيستوتقريباًشرايطبرابريبينآنهاحكمفرمااست. شرايطدراينعقودبا مذاكراتمقدماتيطرفينتعيينميشود،مانندعقدبيعيكهبيندونفردرخصوصخريديك پارچه منعقدميگرددوطرفينآزادانهدرموردثمنآنتوافقميكنند.
بالعكسدرعقدالحاقي،يكيازدوطرفبهعلتبرخورداريازشرايطوابزارنيرومندتر،خواسته خودرانسبتبهشرايطوخصوصياتعقدبهطرفديگرتحميلميكندوهرشخصيبخواهدبه تشكيلقراردادبااومبادرتكندنميتوانداوراواداربهتغييرشرايطقراردادسازدوچارهايجز تسليمدربرابرخواستههاياقتصادياوندارد،مانندقراردادهايمربوطبهبيمه
قراردادپيمانكاريرابايدجزعقودالحاقيدانست،زيرااينقراردادهاازقبلتوسطدستگاهاجرايي وكارفرماتهيهشدهاستوپيمانكارناگزيراستياآنرابههمانصورتبپذيردياازپذيرشآن خودداريكند.
دردستورالعملنحوهتكميلوتنظيمموافقتنامه،شرايطعموميوپيوستهايقراردادهايخدمات مشاورهومقرراتمربوطبهآنهادربند 1-1 آمدهاست :
«…تغييردادنوكاستنعبارتهاياكلمههاييازموافقتنامهياافزودنبهآنمجازنيستوتنهامحلهايخاليبايدتكميلشود»
ودربند2-1 آمده است:
«شرايطعموميبايدبدونهيچنوعتغييريدرقراردادهامورداستفادهقرارگيرد . تغييردادن،كاستنياافزودنمطالبيبهآنمجازنيست..»
گفتار چهارم:تفاوتقراردادپيمانكاريباقراردادهايمشابه قراردادپيمانكاريازخيليجهاتبابعضيازعقودمعيندرقانونمدنيشباهتهاييداردكهممكن استبعضيرابهايناشتباهبيندازدكهميتوانايننوعقراردادهارادرقالبچنينعقوديتعريف نمود،يابهعبارتيبتوانقراردادپيمانكاريراازمصاديقيكيازعقودمعيندرقانونمدنيمحسوب نمود.
دراين گفتارسعيميكنيمبامقايسهقراردادپيمانكاريباعقودمشابه،بهتفاوتهايآنهااشاره كردهومرزبينآنهارامشخصنماييم . همچنينبامقايسهقراردادپيمانكاريباقراردادكاركههردو راميتوانبهنوعيازقراردادهايجديدوامروزيدانستبهديدگاهمعينومشخصترينسبتبه آنهادست خواهيميافت.
بند اول- مقايسهپيمانكاريوعقداجارهاشخاص عقداجارةاشخاصازجملهعقودياستكهشباهتبسياريبهپيمانكاريداردتاجاييكهبا نگاهيظاهري،ميتوانآندورايكيدانستامابادقتبيشتربهتفاوتهايآنهاپيخواهيمبرد.
درتعريفاجارةاشخاصميتوانگفت«عقدياستمعوضكهبهموجبآنشخصيدربرابراجرت معين،ملتزمميشودكاريراانجامدهد.»
همچنينفقهادرمورداجارهاشخاصگفتهاند« شخصآزادخودرااجيرغيرميكندبراياينكه عمليرابراياوانجامدهدكهغالباًفایدهتمليكعملخودبهغيردرمقابلاجرتيمقرررا می دهد.»
باتعاريفارائهشدهاينتفكرغالبميگرددكهاجارهاشخاصوپيمانكاريدرواقعمنطبقبر يكديگرميباشند،ليكنبااشارهبهپارهايازتفاوتها،بهاشتباهبودنتفكرمذكورپيخواهيمبرد .
1- فقهادرمورداجارهاشخاصقائلبهدونوعاجيرشدهاند،اجيرعامواجيرخاص. اجيرعامبه كسيميگويندكهانجامدادنكاريرابرعهدهگرفتهاستوايننوعاجارهشباهتبيشتريبا پيمانكاريداردبهنحويكهبرخيحقوقدانانبرايايننوعاجير،مقاطعهكاريرامثالميزنندكه ملزمشدهجادهايراظرفمدتچهارماهآسفالتكند
درمورداجيرخاصتفاوتبيشترنمودپيداميكند. «اجيرخاصبهكسيگفتهميشودكهخود رابرايمدتمعينبهاجارهميدهد. دراينمورداجيرخاصحقنداردبرايغيرمستأجركاركند» كسيكهخودرااينگونهاجيرميكند،كلمنافعاودرمدتتعيينشدهتنهامتعلقبهمستأجر ميباشدواينموردبههيچوجهبرقراردادهايپيمانكاريصدقنميكند. كارفرمانميتواند پيمانكارراملزمنمايدكهفرضاًبهمدتيكسالتنهابراياوكاركندوازخدماتشاستفادهكند .پيمانكارايناختيارراداردكههمزماندرچندپروژهشركتكردهوآنهارابهاتمامبرساند مگر اینکه در قرارداد خلاف آن شرط شده باشد..
– 2 مطابقماده 466 قانونمدني« اجارهعقدياستكهبهموجبآن،مستأجرمالكمنافععين مستأجرهميشود» واينتعريفنشانبرتمليكيبودناينعقددارد . درحاليكهدرموردپيمانكاري همانطوركهقبلاًبحثكرديم،ازجملهعقودعهديميباشد.
-3درقرارداداجارهاشخاص،اگركارگريعمليراتقبلكندوليشرطنشدهباشدكهآنعملرا خودشانجامدهدوامارهاينيزدربيننباشدكهچنينمعناييرابرساندميتواندغيرازخودشرا برايانجامآنعملاجيركند. اماپيمانكارحقنداردموضوعپيمانرابهپيمانكارديگرواگذاركندوتنها ميتواندقسمتهاييازعملياتموضوعپيمانرابهپيمانكارجزءبسپارد.
4- دراجارهاشخاصتعهديكهاجيرميدهدرابايدتعهدبهوسيلهدانستواگراجيرآنعملرا بهصورتكاملوصحيحانجامندهدودرعينحالمستأجرنتواندتقصيرويراثابتنمايد،اجيرضامننيست. مثلاًهرگاهكسياجيرشودبرايحفظمتاعيودزدآنمتاعراببرد،اجيرضامننيست. مگرآنكهدرحفظآنكوتاهيكردهباشديامستأجردرضمنعقدشرطضمانكردهباشد
باالعكس،درموردتعهدپيمانكاربايدگفتكهازنوعتعهدبهنتيجهميباشدوپيمانكارمتعهد ميگرددتاعملياتموضوعپيمانرابهنحوصحيحبهاتمامبرساندوبرطبقماده 18شرايطعمومي پيمان،پيمانكارمسئوليتكاملحسناجرايكارهايموضوعپيمانراطبقاسنادومداركپيمانبه عهدهدارد.ماده18 مقرر میدارد:« مسئولیت حسن اجرای کار،برنامه کار،گزارش پیشرفت کار،هماهنگی باپیمانکاران دیگر،رئیس کارگاه؛
الف)پیمانکارمسئولیت کامل حسن اجرای کارهای موضوع پیمان راطبق اسنادومدارک پیمان به عهده دارد.
ب )پیمانکار متعهداست که سازمان،روش اجراوبرنامه زمانی تفصیلی اجرای کار راطبق نظر مهندس مشاور براساس نقشه های موجودو برنامه زمانی کلی تهیه کندوظرف یک ماه ازتاریخ مبادله پیمان،یامدت دیگری که در اسنادومدارک پیمان تعیین شده است،تسلیم مهندس مشاورنمایدتاپس ازاصلاح وتصویب کارفرمابرای اجرابه پیمانکار ابلاغ شود.اگردراسنادومدارک پیمان،جزئیاتی برای چگونگی تهیه برنامه زمانی تفصیلی وبهنگام کردن آن تعیین شده باشد،پیمانکارملزم به رعایت آن می باشد.
ج )درصورتی که حین اجرای کار،پیمانکار تشخیص دهد که تغییراتی در برنامه زمانی تفصیلی ضروری است،موظف است که پیش از رسیدن موعد انجام کارهایی که به نظر اوبایددربرنامه آن تغییرداده شود،مراتب رابا ذکردلیل،به مهندس مشاوراطلاع دهد.مهندس مشاور،تغییرات مورد تقاضای پیمانکاررادرقالب برنامه زمانی کلی رسیدگی می کندوآنچه راکه موردقبول است،پس از تصویب کارفرما،به پیمانکار ابلاغ می کند.بدیهی است که این تغییرات درحدودمندرجات پیمان،ازمیزان تعهدات ومسئولیتهای پیمانکارنمی کاهد.
اگرتغییربرنامه زمانی تفصیلی ازسوی مهندس مشاورمطرح شود،پیمانکار باتوجه به نظر مهندس مشاور،تغییرات برنامه زمانی تفصیلی راتهیه می کندوبه شرح پیشگفته،برای طی مراتب بررسی وتصویب،تسلیم مهندس مشاور می نماید.
د )پیمانکارمتعهداست که هماهنگی لازم رابادیگرپیمانکاران یاگروههای اجرایی متعلق به کارفرما،که به نحوی باموضوع قرارداد مرتبط هستند،به عمل آورد.برنامه ریزی چگونگی این هماهنگی توسط مهندس مشاور به پیمانکارابلاغ می شود.
ه )پیمانکار مکلف است که درپایان هرماه،گزارش کامل کارهای انجام شده درآن ماه راتهیه نماید.شکل وچگونگی تهیه گزارش رامهندس مشاورتهیه می کند.این گزارش، شامل مقدارودرصدفعالیتهای انجام شده،میزان پیشرفت یاتاًخیرنسبت به برنامه زمانی تفصیلی،مشکلات وموانع اجرایی،نوع ومقدارمصالح وتجهیزات واردشده،به کارگاه،تعداد ونوع ماشین آلات موجودوآماده بکار،تعدادوتخصص نیروی انسانی موجودودیگر اطلاعات لازم می باشد.درصورتی که جزئیات دیگریبرای چگونگی تهیه گزارش پیشرفت کاردراسنادومدارک پیمان تعیین شده باشد، پیمانکارموظف به رعایت آن است.
و)پیمانکارمتعهداست که یک نسخه ازبرنامه،نمودارهاوجدولهای پیشرفت کاررادرکارگاه آماده داشته باشدتادر صورت لزوم،مهندس مشاوروکسانی که اجازه بازدیدازکارگاه رادارند،ازآن استفاده کنند.
ز)پیمانکار بایدپیش ازآغازعملیات،شخص واجدصلاحیتی راکه موردقبول مهندس مشاورباشد،به عنوان رئیس کارگاه معرفی نماید.رئیس کارگاه بایددراوقات کاردرکارگاه حاضرباشدوعملیات اجرایی،بامسئولیت ونظارت او انجام شود.اگرضمن کارمعلوم شودکه رئیس کارگاه قادربه انجام وظایف خودنیست،مهندس مشاور،باذکردلیل،در خواست تعویض اوراازپیمانکارخواهدکردوپیمانکارمکلف است ظرف یک ماه، شخص واجدصلاحیت دیگری راکه موردقبول مهندس مشاورباشد،معرفی کند.پیمانکار باید به منظوراجرای کارودریافت دستورکارها ونقشه هااز مهندس مشاوروهمچنین برای تنظیم صورت وضعیتهای موقت،اختیارات کافی به رئیس کارگاه بدهد.هرنوع اخطار واعلام که مربوط به اجرای کارباشدوازطرف مهندس مشاوریانماینده اوبه رئیس کارگاه ابلاغ شود،درحکم ابلاغ به پیمانکار است.
پیمانکار می توانددرصورت لزوم،رئیس کارگاه راعوض کند،مشروط به اینکه پیش از تعویض،مراتب رابه اطلاع مهندس مشاوربرساندوصلاحیت جانشین اوموردقبول نامبرده باشد.»
بنددوم- مقايسهپيمانكاريوقراردادكار قانونكاردرماده 2 درتعريفكارگرمقررميدارد«كارگرازلحاظاينقانونكسياستكهبههر عنواندرمقابلدريافتحقالسعياعمازمزد،حقوق،سهمسودوسايرمزايابهدرخواستكارفرما كار ميكند» ماده7 نيزدرتعريفقراردادكاربيانميدارد:« قراردادكارعبارتاستازقرارداد كتبيياشفاهي كهبهموجبآنكارگردرقبالدريافتحقالسعيكاريرابرايمدتموقتيامدت غيرموقتبراي كارفرماانجامميدهد.»
بدينترتيبباتعاريفيكهقانونكارازكارگروقراردادكارارائهميدهد،اينتفكرقوتميگيرد كه قراردادكاروپيمانكاريازيكنوعميباشند،اماباپرداختنبهجزئيات،ميتوانبهتفاوتهايآن دوپيبردكهپارهايازآنهاعبارتنداز:
1- اولينتفاوتيكهميتوانبهآناشارهكردايناستكهپيمانكارازآزاديعملواستقلالرأي بيشتري نسبتبهكارگردرمقابلكارفرمابرخورداراست. كارگربهدستوركارفرماوبراياوكار
ميكندوناچاراستبرطبقتعليماتيكهكارفرماميدهدانجاموظيفهكند. بالعكسپيمانكاردر شيوه اجرايخدمتيكهبهعهدهگرفته،آزاديعملبيشتريدارد. كارفرمانتيجهايراكهطالبآن استمعينميسازدوپيمانكارنيزهرچندبرايرسيدنبههماننتيجهتلاشميكندوليدر ترسيمنقشهرسيدنبهمطلوبكارفرماآزاداستبهعبارتيديگرپيمانكارابتكاراعمالاجراييرابهدستداردوسازمانفعاليتخودراكموبيشبهشيوهدلخواهمنظمميكند.
2- درقراردادكار،مسئوليتجبرانخسارتازطرفكارگراندرحينانجامكاريابهمناسبتآن با كارفرماميباشدوماده 12قانونمسئوليتمدنيدقيقاًبراينموضوعتأكيددارد. ايندرحالي استكه كارفرمااصولاًمسئولتقصيرهايپيمانكارنميباشدوپيمانكارخودمسئولزيانهايياستكه بهديگرانواردميسازد.
بندسوم- مقايسهپيمانكاريوعقدوكالت عقدوكالتازجملهعقودياستكهدرموارديباقراردادپيمانكاريمشابهميباشد. قانونمدني درماده 656 درموردعقدوكالتميگويد:
«وكالتعقدياستكهبهموجبآنيكيازطرفين،طرفديگررابرايانجامامرينايبخود ميداند»
بهموجباينماده،درنتيجةعقدوكالت،وكيلبهجايموكلامرموردوكالتراانجامميدهدو ازنظرحقوقيمانندآناستكهموكلخودآنامرراانجامدادهباشد
درموردقراردادپيمانكارينيزميتوانگفتكهبهموجبانعقادقرارداد،كارفرماانجامعملرابه پيمانكارواگذارميكندوتعهداتيكهطرفينقراردادپيمانكاريدارندباتعهداتوكيلوموكلكهدر قانونمدنيبهآنهااشارهشدهاستبسيارشبيهاست. امابادقتبيشترميتوانبهتفاوتهايعمدهآنهاپيبردكهپارهايازآنهاعبارتنداز:
مهمترينتفاوتيكهمابينقراردادپيمانكاريووكالتوجودداردايناستكهوكالتعقدي استمبتنيبرنيابت(نمايندگي) ويكيازطرفين،طرفديگررابرايانجامامرينايبخودقرار ميدهد،درحاليكهدرقراردادپيمانكارينمايندگيونيابتمطرحنيستبلكهاصلبرانجامتعهدات توسطپيمانكاردرمقابلعوضمعلوماست.
2- وكالتازعقودجايزبودهوطبقماده679 قانونمدني،موكلميتواندهرگاهكهبخواهد وكيلراعزلكندووكيلنيزميتوانددرهرزماناستعفادهد . اماقراردادپيمانكاريراهمانطور كهقبلاًبحثكرديمدراصلبايدازعقودلازمدانستكهجزباتحققشرايطخاصنميتوانقرارداد رافسخنمود اگرچه طبق قانون شرایط عمومی پیمان ، کارفرمای دولتی همواره میتواند قرارداد را بدون هرگونه دلیل موجه خاتمه دهد..
3- عقدوكالتممكناستمربوطبهانجاميكعملحقوقيباشدمانندوكالتدرفروشخانهويا درشماراعمالماديباشدمانندوكالتدرتهيهمقدماتانتقالسندليكنقراردادپيمانكاريتنهادر مورداعمالماديبودهونميتوانانجامعملحقوقيرابرآنتصورنمود.
-4 درعقدوكالتلازمنيستاجرتوكيلتعيينگردد،زيراعقدوكالت ضرورتا ازعقودمعوضهنميباشد وبرطبقماده 659 قانونمدنيكهميگويد«وكالتممكناستمجانيباشديابااجرت»
طرفين عقدميتوانندمجانيبودنوكالتراقيدويااجرتتعيينكنند.درعوض،پيمانكارييكقراردادمعوضبودهوپيمانكارباهدفدريافتاجرتآنعملراانجام ميدهد.
5- برطبقماده 660 قانونمدني «وكالتممكناستبهطورمطلقوبرايتمامامورموكلباشد يامقيد وبرايامرياامورخاص» .
بدينترتيبموكلميتواندبهوكيلخوددرموردادارهكردنكل اموالشوكالتدهدوحتيآنرامحدودبهزمانخاصينكند، امادرقراردادپيمانكاريچنينچيزي امكانپذيرنيست. مثلاًسازماننوسازيمدارسنميتواندبايكپيمانكارقراردادببنددواختيار ساختهمهمدارسشهررابهاوواگذارد.
مبحث دوم:قراردادهای پیمانکاری دولتیمقاطعه يا پيمانکاري دولتی قراردادي است که به موجه آن دولت يا مؤسسات و سازمانهاي عمومي انجام عمل يا فروش کالايي را با شرايط معيني در برابر مزد و در مدت معين به شخص حقيقي يا حقوقي به نام پيمانکار( مقاطعه کار) واگذار ميکند. موضوع پيمان ممکن است ايجاد ساختمان يا حمل و نقل و يا تهيه و تدارک کالا يا انجام عملي باشد که در اینجا به تشریح دقیق آن می پردازیم.
گفتار اول: مبانیبند اول: تعریفعقد چنانکه حقوقدانان بر آن اذعان دارند تعهد یک طرف است بر قبول وی. چنانکه مورد پذیرش از سوی طرف دیگر قرارداد باشد. این مفهوم مبنایی است در کلیه قراردادها اما حضور آن در قالب های گوناگون جلوه ای جدید را به نمایش می گذارد وجود شخصیتی حقوقی به نام دولت به عنوان یکی از طرفین قرارداد و قراردادهای پیمانکاری دولتی عملاً رویکردی نوین را از مفهوم سنتی قراردادها ترسیم می کند. در قراردادهای خصوصی که نوعاً بر اساس روابط خصوصی میان افراد تنظیم می شوند. حدود و ثغور تعهدات نیز بر همین مبنا شکل می یابند حال انکه در قراردادهای پیمانکاری دولتی همواره یک طرف به نام دولت نوعی حق اعمال حاکمیت در قراردادهای پیمانکاری دولتی همواره یک طرف به نام دولت نوعی حق اعمال حاکمیت در در قراردادها را برای خود محرز می داند و این گونه است که طریقی جدید را به منصه ظهور می کشاند. غالب حقوقدانان در حوزه خاص قراردادهای پیمانکاری دولتی تعریفی ارائه نکرده اند. اما به لحاظ اینکه این گونه قراردادها در زمره قراردادهای اداری همچون (امتیاز عمومی، استخدام، قرضه و عاملیت) قرار می گیرند. می توان از تعاریف قراردادهای اداری بهره جست. عمدتاً سازمان ها و موسسات و… دولتی هر گونه قراردادها شیوه ای کاملاً خصوصی است که تابع ساز و کارهای حقوقی خصوصی می نماید. همانند بیع، وکالت و غیر … اما برخی دیگر که نظام ویژه ای را طی می کنند به اینکه اصل تساوی و تعادل طرفین قراردادی را برهم می ریزند دارای عناصر خاصی هستند. از اینگونه قراردادها که لاقل یک سوی آن اداره ی از اداراست. عمومی بوده و برای تامین پاره ای از خدمات عمومی قراردادی را به منظور کسب منفعت عمومی منعقد می کند، به عنوان قرارداد اداری یاد می کند. برخی حقوقدانان آن را قراردادی دانسته اند که یکی از سازمان های اداری یا نماینده آنان با هریک از اشخاص حقیقی یا حقوقی با هدف انجام عمل یا خدمتی عمومی بر طبق احکام خاص منعقد می کند و رسیدگی به اختلافات فاحش از آن در صلاحیت دادگاه های اداری است. پیش از جویا شدن نظر حقوقدانان فرانسوی، قانون معاملات دولتی فرانسه در ماده 1 خود این گونه قراردادها را نوعی قراردادهای الحاقی با شرط از پیش تعیین شده می داند که میان اشخاص حقیقی یا حقوقی با مشخص دولتی در حوزه های عمرانی، خدمات عمومی و مشاوره ای منعقد می شود. ماده 84 قانون قلمروی دولت فرانسه نیز با تقسیم بندی اشخاص دخیل در قرارداد تعاریف مشابهی ارائه می دهد. منتهی اذعان می دارد اشخاص دولتی نیز می توانند با دیگر اشخاص دولتی قرارداد منعقد می کنند . یکی از حقوقدانان فرانسوی قرارداد پیمانکاری را قراردادی می داند که موسسسات عمومی ان را به منظور انجام امری عمومی و به قصد اینکه این قرارداد در حوزه مقررات حقوق اداری وارد می شود، منعقد می کنند. به هر حال برآیند تعاریف و نظرات یاد شده را می توان به عنوان تعریفی جامع در بحث پیمانکاری دولتی در قانون مالیات بر درآمد مصوب 1339 جست. در ماده 11 این قانون امده است: مقاطعه یا پیمانکار دولتی قراردادی است که به موجب آن اداره یا موسسه دولتی انجام عمل یا فروشی کالایی را با شرایط معین در قبال مزد یا بها و در مدت معینی به شخص یا اشخاص به نام مقاطعه کار واگذار می کند. موضوع مقاطعه ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل و یا راه سازی یا تهیه و تدراک کالا یا انجام عملی دیگر باشد.
بند دوم: تاریخچهقراردادها در گذشته به نحوی که قوانین مدنی آن را یاد می کنند، وجود داشته اند. در واقع بروز این گونه قراردادهای پیمانکاری دولتی را می توان از زمان تشکیل دولت به مفهوم مدرن آن جستجو کرد. مفاهیم دولت شهرهای یونان باستان را باید در قالبی جدا و خارج از بحث حاضر و در مقولات فلسفه سیاسی جستجو کرد. چرا که در بحث حاضر مراد از دولت، قوه برتری است که یکی از وظایف آن ایجاد رفاه عمومی و خدمات عمومی است بنابراین در عصر حاضر دولت ها انجام امور عمومی را که اداره آن از روابط آزاد و ابتکار خصوصی خارج شده و به گونه ای در اختیار دولت قرار گرفته است را تا حدودی طی قراردادهایی در اختیار اشخاص خصوصی قرار می دهند.
در سیر تاریخی حضور دولت در امر ایجاد رفاه عمومی و ارائه خدمات عمومی به دو گونه اندیشه بر می خوریم . نخست حضور لیبر الیسم اقتصادی افسار گسیخته در مناسبات
و در نتیجه نتایج ناشی از آن و ظهور سرخورده گی های گسترده از این امر به طوری که بسیاری از اقتصادادنان و حقوقدانان بی عدالتی وسیع در جامعه را ناشی از کمرنگ بودن حضور دولت در امور جامعه تلقی می کردند تا اینکه منجر به ظهور عملی نظریه سوسیالیسم شد. حضور پیش از پیش دولت در انجام امور، خارج شدن هویت شخصی در انعقاد قراردادها و بروز قراردادهای تیپ و الحاقی حاصل این دوره تاریخی است. امروزه پس از آزمودن نظریات مختلف در ظرف زمان، دولتها اگر چه اداره امور عمومی را برعهده دارند اما آن را به طور متمرکز در اختیار خود قرار نداده اند. انعقاد قرارداد ادارات دولتی با اشخاص حقیقی یا حقوقی خصوصی یافته است. این امر در نظام حقوقی نوشته کاملاً مشهود است. وجود قواعد خاص و همچنین دادگاه های دارای صلاحیت خاص رسیدگی این گونه قراردادی را کاملاً متمایز ساخته است اما در نظام حقوق عرفی قراردادهای پیمانکاری دولتی شاخصه قراردادی مشخصی ندارد و عمدتاً تابع قواعد حقوق خصوصی هستند.
بند سوم: منابع چنانکه گفتیم این رشته حقوقی بدلیل جوان و نو پا بودن در کشورهای حقوق نوشته دارای قواعد خاص گسترده ای نیست بلکه عمدتاً از قواعد عمومی قراردادها پیروی می کنند. با این حال دولتها به لحاظ رعایت منفعت عمومی سعی کرده اند. با ایجاد و قواعدی به نفع خود با خلق انواعی از قراردادهای الحاقی منفعت عمومی را تضمین نمایند و انجام امور عمومی را به بهترین نحو خواستار شوند،
بند چهارم: ویژگی های قرارداد پیمانکاری دولتیالف) وجود اداره یا موسسه دولتی در یک سوی قراردادهای پیمانکاری دولتی، موسسه دولتی به معنای عام آن که دارای شخصیت حقوقی حقوق عمومی باشد ایفای نقش می کند. بنابراین انعقاد قرارداد میان دو شخص خصوصی از شمول بیان خارج می شود. در زمینه نمایندگی از سوی طرف دولتی باید خاطر نشان کرد نظرات مختلفی ارائه شده است. به نظر می رسد بر آیند نظرات را بتوان چنین عنوان کرد: چنانکه نماینده از سوی دولت به حساب وی و با اجازه و فرمان او طبق شرایط موجود در قراردادهای پیمانکاری دولتی قراردادی منعقد نماید، این قرارداد پیمانکاری دولتی محسوب می شود و لذا نباید آن را میان دو شخص خصوصی تلقی کرد.
ب) وجود شرایط معینبا توجه به کیفیت ویژه قراردادهای پیمانکاری دولتی این گونه قراردادها بحث شرایطی خاص منعقد می شوند. این شرایط خاص را می توان ناشی از عمل حاکمیت دانست. شرایطی که عمدتاً از پیش در قراردادهای الحاقی مشخص شده اند و کمتر به طرفین امکان جولان می دهند. این مساله را باید ناشی از نظارت شدید نظم عمومی بر اینگونه قراردادها و نتیجتاًکسب منفعت عمومی دانست. بنابراین ممکن است است تحت شرایطی در یک قرارداد پیمانکاری دولتی، فسخ به علت مقتضیات اداری از سوی اداره دولتی روی دهد که هیچگاه ممکن نیست در قراردادهای خصوصی دیده شود. این امر نه برهم زننده تعادل قراردادی است و نه نافی توازن و در حقیقت یک شاخصه اصلی این گونه قراردادهاست.
ج) کسب منفعت عمومی اینگونه قراردادها عمدتاً با هدف ایجاد منفعتی برای عموم افراد یک جامعه انجام می شوند. در واقع از این طریق بخشی از وظایفی که دولت موظف به انجام آنهاست و امری عمومی تلقی می شوند، از طرفین قرارداد انجام آنها به اشخاص خصوصی سپرده می شوند. توضیحاً باید اضافه کرد که اگر منفعت عمومی موجود باشد ولی مربوط به بخش خاصی از جامعه باشد در این صورت هم پیمان مشمول این قراردادها می شوند. به طور مثال اگر یک سازمان دولتی تهیه و تدارک غذا برای کارمندان خود را به پیمانکار واگذار کند، یک نوع قرارداد پیمانکاری دولتی محسوب می شود.
د) مراجع رسیدگی خاصاختلافات ناشی از اجرای تعهدات در مراحل بدوی عمدتاً در مراجع حل اختلاف اداری حل و فصل می شوند ولی اختلافات گسترده غالباً برای رفع و رجوع به دادگاه های اداری واگذار می شوند. در ایران با اینکه اختلافات کارفرما و پیمانکار در محاکم عمومی رسیدگی میشود ولی دیوان عدالت اداری مرجع تفسیر قراردادها و رسیدگی به اختلافات ناشی از تفسیر است.
ه) محدودیت و ممنوعیت هادر قراردادهای خصوصی آزادی اراده طرفین جز در موارد استثنایی ، یك اصل است . طبق ماده 10 قانون مدنی قراردادهای خصوصی تا جایی كه مخالف قانون نباشد معتبر است . اما مدیران دستگاههای دولتی نماینده اداره متبوع خود هستند نه مالك آنچه تحت اداره آنهاست . مدیر یا رئیس ، مالك اموال اداره تحت مدیریت خود نیست . نماینده فقط همان اختیاری را دارد كه قانون به او اعطا كرده و به رسمیت شناخته باشد است . در اینجا اصل بر آزادی اراده نیست . زیرا ، ریاست غیر از مالكیت است و این امر در مورد همه مدیران اشخاص حقوقی و شرکت های خصوصی صدق می کند.. به این ترتیب انعقاد معاملات دولتی از جهات مختلف با محدودیتها ، ممنوعیتها و رعایت تشریفات متعددی روبروست .
این ممنوعیتها و محدودیتها در قوانین پراكنده و مرتبط با هر موضوع ذكر شده اند ، كه ذیلاً به مواردی از آنها اشاره مىكنیم :
1-محدودیتها :انعقاد قراردادهای دولتی از محدودیتهای مختلفی برخوردارند . از جمله این محدودیتها عبارتند از : محدودیت در انتخاب طرف قرارداد ؛ مثل ماده 16 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت كه نیروهای مسلح را مكلف كرده است مهمات و تجهیزات خود را از سازمان صنایع دفاع ، شركت سهامی صنایع الكترونیك و سازمانهای صنایع هوائی و سازمانهای وابسته و یا مورد تائید وزارت دفاع تأمین نمایند . مواد 107 و 108 همان قانون نیز دستگاههای دولتی را ملزم كرده است ، در صورت وجود دانش فنی مورد نیاز یا تولید داخلی مواد پرتوزا یا دستگاههای مرتبط با پرتوهای یون ساز یا غیر یون ساز آن را حسب مورد از صاحبان این دانش یا سازنده داخلی خریداری نمایند و حق خرید آنها را از فروشنده خارجی ندارند . همچنین ، لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه و ممنوعیت مداخله كارمندان دولت در معاملات دولتی نیز از موارد محدودیت در انتخاب طرف قرارداد برای دستگاههای دولتی به شمار مىروند . محدودیت در شكل ( نوع ) قرارداد ؛ به این معنا كه در مواردی شكل و نوع قرارداد در خود قوانین ذكر شده و نمایندگان دولت حق انتخاب شكل دیگری از قرارداد را ندارند . به عنوان مثال مطابق بندهای الف و ب ماده 88 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، دستگاههای دولتی مجازند ارائه خدمات اشاره شده در این ماده را فقط در سه روش خرید خدمات از بخش غیر دولتی ، مشاركت با بخش غیر دولتی یا واگذاری مدیریت به بخش غیر دولتی آن هم صرفاً به اشخاصی كه دارای صلاحیت فنی و اخلاقی و پروانه فعالیت از مراجع ذیربط باشند ؛ به بخش خصوصی واگذار نمایند . محدودیت راجع به مدت قرارداد نیز در قوانین مختلف ذكر شده است . مثلاً به موجب ماده 37 قانون ارتش جمهوری اسلامی و ماده 24 قانون مقررات استخدامی سپاه و آئین نامه مربوطه و مقررات مشابه در نیروی انتظامی ، خرید خدمات اشخاص فقط برای مدت محدود و حداكثر تا یك سال كه بیش از دو بار دیگر قابل تمدید نخواهد بود ؛ مجاز شمرده شده است . مثال دیگر ، بند ب الحاقی ماده 86 قانون وصول برخی درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مىباشد . به موجب این بند اجاره دادن ساختمانها و امكانات دولتی به بخش خصوصی ، با رعایت شرایط مندرج در این بند فقط تا مدت یك سال یا كمتر مجاز شمرده شده است . در اینجا به چند نوع موارد محدودیت اشاره میگردد.
قراردادهای تابع تصویب: تعداد مواردی كه انجام معامله مشروط به تصویب مراجع خاصی مىباشد ، كم نیستند . در این مورد مىتوان به اصول 77 ، 80 ، 81 ، 82 ، 83 و 139 قانون اساسی به ترتیب در مورد لزوم تصویب عهدنامه ها و قراردادهای راجع به گرفتن و دادن وام یا كمكهای بلاعوض داخلی یا خارجی ، دادن امتیاز تشكیل شركت به خارجیان ، استخدام كارشناسان خارجی ، فروش نفایس ملی و صلح دعاوی استناد كرد كه تصویب آنها حسب مورد بر عهده مجلس شورای اسلامی یا هیات وزیران است . صلح دعوی در صورتی كه طرف اختلاف ایرانی باشد ، باید به تصویب هیات وزیران و چنانچه طرف دعوی خارجی باشد ،به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد . تلقی این گونه موارد به عنوان تشریفات قبل از تصویب به خاطر آن است كه این گونه قراردادها بدون تصویب منعقد نمیگردند و حتی در صورت امضای آنها موجب تعهدی حقوقی برای دولت نخواهند شد . بعلاوه ، به موجب مقررات مختلف ، از جمله قانون محاسبات عمومی و قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، واگذاری یا فروش اراضی و املاك دولت در مواردی موكول به تصویب هیأت وزیران است . ضمن اینكه در مورد اراضی نیروهای مسلح ، تصویب فرمانده معظم كل قوا نیز از تشریفات ضروری برای واگذاری اراضی محسوب مىگردد . بعضاً در مورد معاملات شركتهای دولتی ، تصویب هیأت مدیره و در مورد معاملات شهرداریها ، تصویب شورای شهر ضروری است .
وجود اعتبار مصوب: دستگاههای دولتی باید در حدود اعتبارات مصوب برای دولت ایجاد تعهد نمایند . تعهد مازاد بر اعتبار مصوب موجب مسئولیت و تخلف مرتكب خواهد شد .
رعایت تشریفات مزایده و مناقصه: لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه چیزی است كه برای همگان واضح و روشن است . مزایده و مناقصه نه تنها باعث محدودیت در انتخاب طرف قرارداد مىشود ؛ بلكه ، موجب محدودیت آزادی اراده طرف دولتی در تعیین قیمت مورد معامله یا موضوع قرارداد نیز خواهد شد .
مشورتهای اجباری قبل از انعقاد قرارداد: در قراردادهای خصوصی ، استفاده از نظر مشورتی ، یك اقدام احتیاطی برای رعایت منافع و مصالح فرد است ؛ ولی استفاده از آن اجباری نیست . در حالیكه دولت در مواردی بدون جلب نظر كمیسیون مربوط یا اخذ نظر كارشناس رسمی ، حق امضای قرارداد را ندارد . به عنوان مثال به موجب تبصره 4 بند د ماده 88 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، تعیین میزان اجاره بها و قیمت گذاری اموال منقول و غیر منقول ، با جلب نظر سه نفر از كارشناسان رسمی دادگستری ممكن خواهد بود . تصویب اسقاطی یا مازاد بر نیاز بودن اموال منقول در كمیسیون مربوطه نیز از موارد ضرورت اخذ مشورت اجباری قبل از انجام معامله به شمار میرود .
2. ممنوعیتها :دستگاههای دولتی در مواردی از انجام بعضی از معاملات ممنوع هستند . دریافت هدایا و كمكهای نقدی یا غیر نقدی ( موضوع ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ) ، خرید اتومبیلهای خارجی و خرید یا اجاره هواپیما ، خرید و فروشهای كالاهای داخلی و خارجی و صادرات و واردات این نوع كالاها برای دستگاههایی كه فعالیت بازرگانی جزو وظایف آنها نیست ؛ ( موضوع مواد 30 ، 31 و 50 قانون مذكور) از جمله موارد ممنوعیتهای قانونی دستگاههای دولتی به شمار میروند . بعلاوه ، صلاحیتهای اداری هرگز از حقوقی نیستند كه دارنده آن بتواند آن را به دیگری واگذار نماید ، مگر در مواردی كه قانون چنین اجازه ای را داده باشد . عدم قابلیت واگذاری صلاحیت به غیر ، یك اصل و قاعده حقوق اداری است .
گفتار دوم: انعقاد قراردادهای پیمانکاری دولتیشرایط اساسی در قراردادهای پیمانکاری دولتی علاوه بر شرایط کلی چون قصد و رضای طرفین، اهلیت متعاقدین، معین بودن مورد معامله و مشروعیت جهت که از وحی به طرح گسترده انها در این مکان نیست، موانع و محدودیت هایی برای انعقاد به چشم می خورد.
بند اول: اصل 77 قانون اساسیبه موجب اصل یاد شده ، عهدنامه ها و مقاوله نامه ها، قراردادها و موافقت نامه های بین المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد. فحوای کلی این اصل حکایت از انعقاد معاهدات بین المللی دارد و عبارات عهدنامه ها، مقاوله نامه ها و موافقت نامه های بین المللی به کار رفته در این اصل مربوط به روابط اساسی کشورها و حاکمیت دولتهاست. بند 1 ماده 2 عهدنامه وین 1969 معاهده را این چنین تعریف می کند. معاهده توافقی بین المللی است که به صورت کتبی و به موجب مقررات حقوق بین المللی از سوی چند کشور مورد قبول و تصویب قرار گرفته باشد. لذا با این تعریف معاهدات از شمول این اصل خارج شده اند. عهدنامه، منشور، موافقتنامه، پیمان، میثاق، اساسنامه مفاهیمی در مورد ردیف معاهده در حقوق بین الملل فرض می شوند. اما آنچه که ایجاد مشکل می کنند عبارت قراردادهای بین الملل در این اصل است. طبق این اصل به نظر می رسد. انعقاد قرارداد از سوی ادارات دولتی یا پیمانکاران خارجی محدود شده است. زیرا ان را محدود به تصویب مجلس شورای اسلامی کرده است. اما شورای نگهبان در این خصوص طی نظراتی تفسیری مشکل را مرتفع ساخته است. در نظریه ای که در پاسخ به نخست وزیری ارائه شده است. شورای نگهبان قراردادهای دولت ایران با شرکت های خصوصی را از شمول اصل 77 قانون اساسی خارج داشته است.« قراردادهایی که یک طرف آن وزارتخانه یا موسسه یا شرکت دولتی و طرف دیگر قرارداد شرکت خصوصی می باشد، قرارداد بین المللی محسوب نمی شود و مشمول اصل 77 ق. 1. نمی باشد. همچنین شورای نگهبان در نظریه دیگری عنوان می کند که قرارداد هایی که یک سوی آن وزارتخانه یا موسسه یا شرکت دولتی و طرف دیگر قرارداد شرکت خصوصی باشد، قرارداد بین المللی محسوب نمی شود. به نظر می رسد شورای نگهبان در دو نظریه اخیرالذکر ملاک این گونه قراردادها را شخصیت حقوقی طرفین قرارداده باشد. لذا باید معاهداتی که میان دولتها منعقد می شود هر چند به لحاظ موضوعی با قراردادهای میان دولت و پیمانکار خارجی مشابه باشد را مشمول اصل 77 قانون اساسی داشت.
بند دوم: قانون منع مداخله کارکنان دولت در پیمانهای دولتیطبق لایحه قانون راجع به منع مداخله وزرا و نمایندگان مجلس و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 22/10/1337 و همچنین قانون منع مداخله کارکنان دولت در معاملات دولتی مصوب 22/10/1377 افراد دارای مناسبات دولتی از انجام معاملات با دولت ممنوع شده اند. نخست وزیر، وزیران، معاونین، نمایندگان مجلس، سفرا، استانداران، شهرداران و غیره،… اشخاصی که به نحویاز خزانه دولت یا مجلس یا موسسات مذکور مستمری یا پاداش و غیره … دریافت می کنند، از جمله افراد مندرج در این قانون هستند. همچنین مدیران و کارکنان بنگاههای خیریه که از دولت و یا شهرداری کمک مستمر دریافت می کنند همین طور شرکت ها یا موسساتی که پنج درصد یا بیشتر سهام یا سرمایه منافع ان متعلق به یک نفر از شخص مذکور باشد یا بیست درصد یا بیشتر سهام یا سرمایه یا منافع آن متعلق به چند نفر از اشخاص یاد شده باشد یا نظارت، مدیریت و بازرسی موسسات آن با این افراد باشد، وهمین طور شرکت هایی که اکثریت سهام یا سرمایه یا منافع آنها متعلق به شرکت های یاد شده باشند، نمی توانند به عنوان پیمانکار وارد قرارداد با طرف دولتی شوند. مگر در صورتهایی چون، شرکت و موسساتی که تعداد صاحبان سهام آن یکصد پنجاه نفر یا بیشتر باشد به این شرط که هیچ کدام از اشخاص مذکور بیش از پنج درصد از کل سهام ان را را نداشته و نظارت یا مدیریت یا بازرسی آن با اشخاص مذکور نباشد. در صورت دوم مربوط به شرکت های تعاونی است به طوریکه کارمندان مشغول به این کار در این شرکت ها از شمول این قانون مستثنی هستند. اثر حقوقی وارد بر این گونه قراردادها بطلان است. و علاوه بر این مرتکب به مجازات کیفری نیز محکوم می شود. در پایان باید گفت اقربای سببی و نسبی هیچ یک از افراد یاد شده نیز نمی توانند به عنوان پیمانکار وارد عقد قرارداد با طرف دولتی شوند.
فصل دوم:
تضمین در قراردادهای پیمانکاری دولتی
مبحث اول: تضمین بوسیله اعتبارات اسنادیدر مورد اعتبارنامه تضمینی یا احتیاطی باید خاطر نشان ساخت که چون دارای تعریفی جدای از اعتبارنامه تجاری (اعتبار اسنادی) نبوده و مطاق مقررات متحدالشکل UCP-500 از نظر تعریف، احکام و آثار همانند اعتبار اسنادی مشمول مقررات یاد شده می باشد، و در مقررات بین المللی تضمین نامه ها(ISP98) نیز که ویژه اعتبارنامه های تضمینی است بطور مشخص تعریف نشده و از نظر مکانیزم اجرایی شبیه اعتبار اسنادی بوده و از نظر ماهیت به ضمانت نامه بانکی شبیه است.با این حال، عرف ها و رویه‌های متحدالشکل اعتبارات اسنادی (یو.سی.پی.) مجموعه‌ای از شروط استاندارد است که از طریق شرط در اکثریت قاطع اعتبارات اسنادی‌ای که در گوشه و کنار جهان گشایش می‌یابد، گنجانده میشود. ماده ۲ مجموعه عرف ها و رویه‌های متحدالشکل اعتبارات اسنادی (یو.سی.پی.)، اعتبار اسنادی را چنین تعریف می‌کند:
« هر ترتیبی، با هر نام و وصفی، که به‌موجب آن یک بانک (بانک گشاینده اعتبار) بنا به درخواست و بر اساس دستورات یک مشتری (متقاضی گشایش اعتبار) یا از جانب خود تعهد می‌کند:
1. مبلغی را در وجه یا به حواله‌کرد شخص ثالثی (ذینفع اعتبار) بپردازد یا اسناد تجاری (برات/ بروات) صادره از سوی ذینفع اعتبار را قبول و پرداخت کند؛ یا
2.به بانک دیگری اختیار دهد این پرداخت را صورت دهد یا اسناد تجاری (برات/ بروات) صادره از سوی ذینفع را قبول و پرداخت کند؛ یا
3.به بانک دیگری اختیار دهد اسناد تجاری (برات/بروات) صادره از سوی ذینفع را معامله و نقد نماید،
در مقابل سند (اسناد) مشخص شده، مشروط بر اینکه شروط و تعلیقات مقرر در اعتبار رعایت شده باشد».
ماده ۵ کد متحدالشکل تجارت امریکا (یو.سی.سی.)۱،اعتبار اسنادی را به‌عنوان « تعهدی قاطع از سوی گشاینده اعتبار در مقابل ذینفع اعتبار به درخواست یا حساب متقاضی، یا در مورد یک مؤسسه مالی و اعتباری رأساً یا به حساب خود مؤسسه مبنی بر پرداخت وجه یا تسلیم یک شیء دارای ارزش در ازای اسنادی که ارائه میگردد» تعریف می‌نماید. اعم از اینکه اعتبار اسنادی به‌عنوان « التزام» تعریف شود یا به‌عنوان « تعهد » ، به هر حال ناگزیریم این ابزار پرداخت را با اصطلاحات عام و کلی توصیف کنیم و در این‌باره افراد مختلف اصطلاحات گوناگونی را به کار گرفته‌اند. ما ترجیح می‌دهیم اعتبار اسنادی را با توجه به کارکرد و نقشی که ایفاء می‌کند به‌عنوان وسیله‌ای تعریف نماییم که بنا به درخواست متقاضی از سوی گشاینده اعتبار به نفع ذینفع افتتاح میگردد و بر اساس آن گشاینده اعتبار تعهد می‌کند وجه برات یا مبلغ موضوع مطالبه را تأدیه کند مشروط بر اینکه شروط مقرر در اعتبار محرز گردد.
اعتبارات اسنادی تضمینی در دهه ۱۹۵۰ به جهت این که « قوانین، آیین‌نامه‌ها و اساسنامه‌ها، اختیارات بانک های امریکا را برای ضمانت دیگران محدود می‌کرد» ، توسعه و تکامل یافت. این نوع اعتبارات اسنادی در دهه ۱۹۶۰ به‌طور وسیعی در ایالات متحده معمول شد و از دهه ۱۹۷۰ به بعد به‌نحو روز‌افزونی در سطح جهان رواج یافت.
از نظر حقوقی، اعتبارات اسنادی تضمینی، در همان قالب و چارچوب یکسان با اعتبارات اسنادی تجاری عمل می‌کند. یک معامله اعتبار اسنادی تضمینی عادی نیز همانند اعتبار اسنادی تجاری مشتمل بر سه طرف (متقاضی اعتبار، صادرکننده اعتبارنامه، و ذینفع اعتبار) و سه معامله (معامله پایه، قرارداد صدور اعتبارنامه، و خود قرارداد اعتبار اسنادی) می‌باشد.
با این همه، بر خلاف اعتبارات اسنادی تجاری که جهت پرداخت یا تسهیل پرداخت ثمن در بیع بین‌المللی کالا به‌کار میرود، اعتبارات اسنادی تضمینی در انواع و اقسام گوناگونی از معاملات مورد استفاده است. بنا به تعبیر پروفسور جان دولان « از حیث نوع معامله‌ای که اعتبار اسنادی تضمینی ممکن است در آن به‌کار آید، تقریباً هیچ حد و مرز و محدوده‌ای وجود ندارد. علی‌الاصول، در هر معامله‌ای که اجرای تعهد یک طرف آن موجل و مستمر باشد، می‌توان ازاعتبار اسنادی تضمینی استفاده کرد».
با وجود این، اعتبارات اسنادی تضمینی در بعضی صنایع و معاملات غالباً بیش از دیگر صنایع و معاملات مورد استفاده است. اعتبارات اسنادی تضمینی بویژه در موارد زیر بیشتر به‌کار میرود:
•درصنعتساخت‌و‌سازبه‌منظورحراستازمنافعصاحبپروژه (کارفرما) درمقابلاجرایباتأخیر،سوءاجرایاعدم اجرای تعهد از سوی پیمانکار؛
•درصنعتپولیوبانکی،به‌منظورتقویتاعتباراوراقبهاداریکهیکشرکتمنتشرمی‌کندیابه‌منظوراینکهاوراققرضه‌ایکهیکشرکتبرایفروشبلندمدتدربازارعرضهمی‌کند،خریداربیابد؛چراکهازاینطریقشرکتازشهرتواعتباریکبانک سرشناس و خوش‌نام نهایت استفاده را می‌برد؛ و
•دربیعبین‌المللیکالاجهتتأمینوتضمینخدماتپسازفروشیاتضمینعملکردوکاراییماشینآلاتیاتجهیزاتخریداریشده.
گفتار اول: مقررات حاکم و اصول بنیادین اعتبارات اسنادیبند اول: مقررات حاکم بر اعتبارات اسنادیپرداخت و تضمین از طریق اعتبار اسنادیبا بهره گرفتن از بی طرفی و حسن اعتبار بانکها به عنوان میانجی پرداخت ها، بهترین راه حل ممکن برای پر نمودن خلاء اطمینان و فاصله ی مکانی و زمانی میان زمان و مکان پرداخت بها و کالا را به نمایش می گذارد. پس از گسترش پرداخت ها از طریق اعتبار اسنادی رویه های متفاوتی در میان کشورها در خصوص چگونگی پرداخت از طریق اعتبار اسنادی شکل گرفت که همین رویه ها سرآغاز سقوط جایگاه اعتبار اسنادی (به عنوان شیوه ی مطمئنی برای پرداخت و تضمین) بود. اعتبار اسنادی نیازمند تلاشی اساسی برای ادامه حیات بود، گامی بزرگی می بایست در جهت ایجاد رویه یکسان در خصوص پرداختو تضمین از طریق اعتبار اسنادی برداشته می شد، گامی که اتاق بازرگانی در نخستین سالهای تأسیس برداشت تا اعتبار اسنادی را به عنوان وسیله ای مطمئن برای پرداخت از زوال نجات دهد. اتاق بازرگانی بین المللی برای اولین بار در سال 1933 دست به تدوین قواعدی زد که بعدها به مقررات متحدالشکل حاکم بر اعتبار اسنادی موسوم گردید. مقررات متحدالشکل هر چند سال یک بار و در راستای هماهنگی با تحولات صنعتی در عرصه بین المللی از سوی اتاق بازرگانی بین المللی مورد بازنگری قرار می گیرد. آخرین ویرایش مقررات متحدالشکل اعتبار اسنادی در سال 2007 اجرائی گردیده است که در اینجا به رویه های مختلف در این زمینه بطور اختصار می پردازیم.
الف) عرف و عادتیکی از منابع اصلی در اعتبارات اسنادی عرف تجاری می‌باشد. ظهور هر پدیده‌ای در جامعه نیازمند وضع مقررات و قواعد خاص می‌باشد که منطبق با شرایط و مقتضیات و اوضاع و احوالی است که آن وضعیت حقوق را ایجاد نموده است. در روابط اجتماعی با این واقعیت مواجه هستیم که بروز هر وضعیت روابط و مناسبات ویژه در خصوص آن وضعیت رفتارهای مشابه و یکنواختی را تکرار می‌نمایند و به تدریج این رویه چنان ثابت و پایدار میگردد که گویی الزام به رعایت آن مقبولیت عام یافته و تخطی از آن پذیرفته نیست. شاید دلیل استفاده از عرف و عادت در این روش پرداخت این باشد که بازرگانان در بعضی مواقع که قانون به طور دقیق و مشخص وضعیت را مشخص نکرده باشد به عرف و عادت ما بین خود استناد می‌کنند.
ماده 9 کنوانسیون 1980 وین اشاره دارد:
طرفین ملزم به رعایت هرگونه عرف و عادت مورد توافق و همچنین کلیه رویه‌هایی که بین خود تأمین و تصدیق کرده‌اند می‌باشند.
فرض بر این است که طرفین عرفی را که بدان وقوف داشته یا می‌باید وقوف می‌داشتند و آن عرف و عادت در تجارت بین‌الملل به نحو گسترده‌ای برای طرفین قراردادهای مشابه در تجارت خاص مربوط شناخت شده و به طور منظم مراعات گردیده را به نحو ضمنی بر قرارداد فی ما بین یا انعقاد آن حاکم ساخته‌اند مگر اینکه بر خلاف آن توافق شده باشد.
شاید مهمترین سؤالی که در این قسمت مطرح باشد این است که آیا عرف و عادت میتواند به قانون متحدالشکل برتری داده شود یا اینکه باید آنها را صرفاً هنگامی که قانون متحدالشکل قواعد متعارضی نداشته باشد اعمال کرد؟
شاید بتوان به طور خلاصه گفت که عرف و عادت تا حدودی اعمال میشود که مغایر با هیچکدام از مقررات نباشد.
بنابراین طرفین می‌توانند آزادانه هر قانونی را که مناسب می‌دانند بر قرارداد خود حاکم کنند به شرطی که مخالف نظم عمومی و قوانین آمره نباشد و مطابق اصل مذکور در صورت اختلاف میان مقررات کنوانسیون بیع بین‌المللی و آنچه عرف و عادت حکم می‌کند. عرف و عادت به این مقررات ترجیح خواهد داشت بدین ترتیب جایگاه برتر عرف حتی در قواعد مدون مورد توجه قرار گرفته است اما باید خاطرنشان ساخت که هرچند کارآیی و قابلیت قواعد عرفی تردیدی وجود ندارد و مورد احترام و اجرای بازرگانان بین‌المللی است اما باید در نظر داشت که خصایص غیر مدون و عدم وضوح آن در مواردی میتواند اختلافات کاهش یابد و تفاهم و همکاری بیشتر باشد انجام معاملات و مبادلات بین‌المللی آسانتر و اطمینان بخش تر خواهد بود در نتیجه تدوین قواعد عرفی و ایجاد مقررات متحدالشکل مورد توجه نهادهای بین‌المللی قرار گرفته و در خصوص اعتبارات اسنادی تهیه و تدوین این مقررات با تکامل تدریجی آن همراه بود.
