عضو شوید
عضویت سریع
تبادل لینک هوشمند 
آمار مطالب
آمار بازدیدPlease enter banners and links.
بند نخست: افراز منافع در حقوق……………….……..…………….……………………….56بند دوم: بررسی آرا حقوقدانان در مورد افراز منافع ….…………………….……………..…….. 58
مبحث دوم: افراز منافع و انطباق آن با نهادهای حقوقی مشابه……………..………………………………….60
گفتار نخست: انطباق افراز با مالکیت زمانی ………………………………………………….…………………60
بند نخست : مفهوم مالکیت زمانی…………………….…….…………….…………..……………61
بند دوم : تاریخچه مالکیت زمانی ……………………………….………….……………………..62
بند سوم : ماهیت مالکیت زمانی…………………………………………………………………………………………………………………………64
گفتار دوم: انطباق افراز با اجاره و سایر نهادهای حقوقی……………………………………….……………….67
بند نخست: انطباق افراز با اجاره ……………………………………………………………………………………68
بند دوم: انطباق افراز منافع با نهادهای حقوقی مشابه ………..…………………………………………………………….80
الف -افراز منافع وحق انتفاع…………………….……………………………………………………………………………81
ب- افراز منافع و مهایات …………………..………………………………………………………………………….85
ج- افراز منافع با عقد بیع……………….….………..……………………………………………………….87
عنوان صفحه
د- افراز منافع با عقد صلح……………………………………………………………………………………………………..89
بند سوم : افراز دیون……………………………………………………………………………………………………………………………91
فصل سوم : احکام و آثار افراز منافع …………………………………………………………………………………………………..94
مبحث نخست: آثار و شرایط……………………………………………………………………………………………………………………………………95
گفتار نخست :شرائط انعقاد قرارداد افراز منافع………………………………………………………………………………………………………………………….95
بند نخست :شرائط عمومی………………………………………………………………………………………………………………………………………………….95
بند دوم :شرایط اختصاصی ………………………………………………………………………………………………………………………………………………….96
گفتار دوم : آثار قرارداد افراز منافع…………………………………………………………………………………………………………………………………………….98
بند نخست: اثر عقد نسبت به طرفین………………………………………………………………………………………………………………………………….99
بند دوم :اثر عقد نسبت به اشخاص ثالث ………………………………………………………………………………………………………………………..101
گفتار سوم :انحلال قرار داد افراز منافع……………………………………………………………………………………………………………………………………..102
بند نخست :اسباب انحلال…………………………………………………………………………………………………………………………………………………102
بند دوم :اقاله …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….103
بند سوم :انحلال ارادی یا فسخ قرارداد……………………………………………………………………………………………………………………………..103
مبحث دوم :احکام ، دعاوی و آیین دادرسی افراز منافع…………………………………………………………………………………………………………….104
گفتار نخست: دعاوی افراز اعیان ……………………………………………………………………………………………………………………105
بند نخست : افراز اعیان در مراجع اداری……………………………………………………………………………………………105
بند دوم : افراز اعیان در مراجع قضایی………………………………………………………………………………………………106
گفتار دوم : دعاوی افراز منافع ………………………………………………………………………………………………………………………108
بند نخست : نمونه ی کاربردی افراز منافع در قالب بیع زمانی………………………………………………………………………109
الف- نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه…………………………………………………………………………110
ب – نمونه پرونده قضائی:………… ………………………………………………………………………………………………………..111
عنوان صفحه
ج دانلود اصل پایان نامه رای دادگاه:…………………………………………………………………………………………………………………………………113
د- تحلیل رای دادگاه:………………………………….………………………………………………………………………………………..114
بند دوم: نمونه کاربردی افراز منافع در قالب اجاره زمانی ………………………………………………………………………………………..115
الف دانلود اصل پایان نامه نظریه اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه……………………………………………………………………………117
ب- نمونه پرونده قضائی………………………………………………………………………………………………………………………………….119
ج- رای دادگاه:…………………………………………… ………………………………………………………………………………………..119
بند سوم : نمونه کاربردی افراز منافع در قالب صلح زمانی منافع:……… ………………………………………………………………………120
الف- نمونه کاربردی…………………………………………………………………………………………………………………….121
ب- نمونه پرونده قضائی:………….……………………………………………………………………………………………..123
ج-رای دادگاه.….….………………………………………………………………………………………………………………..124
نتیجه…….………………………………………………………………………………………………………..125
نظر پیشنهادی……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….126
منابع و ماخذ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….127
چکیده انگلیسی……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..131چکیده
افراز منافع شکلی از تسهیم منافع مال مشاع است که در آن مالکین مشاعی ، مالک منافع مفروز در بازه های زمانی می گردند. رویه معمول افراز مالکیت مالکین مشاعی افراز عین و منافع با رویه متداول قانونی است. اما در افراز منافع با حفظ مالکیت مشاعی در اعیان منافع آن به صورت مفروزی در بازه های زمانی یا مکانی در مالکیت موضوعی احد از مالکین مشاعی یا شخص ثالث قرار می گیرد. موجد چنین مالکیتی توافق شرکا در قالب عقود معین یا غیر معین و در صورت عدم توافق با اجبار قضایی است که نتیجه آن حق استعمال یا انتفاع از منافع مال مشاعی برای شرکا بطور مستقیم یا غیر مستقیم در بازه زمانی است. فقدان عنصر قانونی برای این نهاد حقوقی نوین، تحقیقات زیادی را می طلبد تا نهادهای حقوقی مشابه در فقه تحت عنوان مهایات و سایر کشورهای که نهاد حقوقی قانونی به نام تایم شر یا مالکیت زمانی دارند را بررسی و مفاهیم افراز منافع، مهایات و مالکیت زمانی و انطباق آن با یکدیگر و نظریات حقوقدانان، فقها و مقالات را به عنوان مستند موضوع ذکر و پس از ذکر نظرات موافق و مخالف به دفاع حقوقی در تثبیت آن برداشته شود. بروز اختلافات و تشکیل پرونده های قضایی و آرا صادره به عنوان نمونه کاربردی این نهاد حقوقی نوین است که بخشی از این پایان نامه به آن پرداخته است.
واژگان کلیدی: افراز منافع دانلود اصل پایان نامه مالکیت منافع – دیون دانلود اصل پایان نامه مهایات دانلود اصل پایان نامه تقسیم مال مشاع دانلود اصل پایان نامه تصرف در مال مشاع
مقدمه
در عصر حاضر با توجه به رشد تکاملی و سریع علوم، جامعه ای جایگاه تکامل در بین جوامع خواهد داشت که با رهروان قافله علم و دانش همراه و هماهنگ باشد.گسترش رشد و تکامل علمی جهان معاصر که با شتاب فراوان به سوی افقی ناپایدار در حرکت است، هیچ شاخه ای از دانش بشری را بی نصیب ننهاده و هر روز شاهد زایش فرزندی جدید در عرصه ی گوناگون علوم می باشیم.
یکی از این زایشها و نوزادان دانش عصر جدید که مدتی است در جهان غرب ظهور نموده و تبلور عینی پیدا کرده است ، تحت قرارداد مالکیت زمانی است. البته فقهاء و قدما فقه اسلامی در اعصار قدیم در قالب موضوعی تحت عنوان مهایات در کتب فقهی بحث موضوعی در این خصوص نموده اند. یا به رویه ی معمول وسنتی مردمعصر قدیم تحت عنوان تقسیم میاه،مهرصحت و تائید فقهی زده اند.
الف)بیان مسئله:
قانون مدنی ایران و نویسندگان صرفا از اعیان صحبت کرده اند و موضوع افراز منافع که هم اکنون در حقوق خارجی و آراء و نوشته های فقها مطرح بوده و دارای آثار حقوقی فراوانی می باشد مورد بحث قرار نگرفته است.در حالی که یکی از مهمترین آثار این مسئله امکان طرح دعوای الزام به افراز منافع در حقوق ایران و رویه قضایی می باشد که در حال حاضر محاکم قضایی ما نسبت به آن بیگانه هستند. در حالی که این دعوا می تواند در مورد مال مشاع در صورتی که شرکاء به توافقی برای نحوه استفاده برسند. راه حل منطقی و در عین حال منطبق با موازین حقوقی باشد. بعد بحث افراز دیون بستانکاران نیز یکی دیگر از مباحثی است که می تواند به صورت جدی در حقوق ایران و رویه قضایی مطرح گردد و جایگاه حقوقی برای آن ایجاد شود.
دانش حقوقی که رسالت و هدف قانون مند کردن فعالیت های فردی و جمعی را در جامعه به عهده دارد. نباید در برابر پدیده ای نوظهور و رفتارهای اجتماعی حالت انفعالی داشته باشد.
در این نوشتار سعی شده تا این رفتار اجتماعی را جنبه قانونی بخشد و از آن دفاع حقوقی نماید. در حقوق ما با بررسی های بعمل آمده، راهکارهایی وجود دارد که تا حدودی می توان این خواسته را برآورده ساخت. با بررسی تحقیقات به عمل آمده در این نوشتار جایگاه این قرارداد در نظام فقه امامیه یافت شده و در حقوق ایران نیز مستلزم یافتن مفاهیم مشترک و آشنایی با این نظام می باشد. هرچند این نهاد حقوقی تاکنون در حاله ای از ابهام و تعریف مشخصی از آن بعمل نیامده است.
راه حل صحیح و منطقی در برخورد با این پدیده جدید و یا تاسیس حقوقی ناشناخته که در سیستم و نظام فقهی امامیه با الفاظ خاصی تحت عنوان «مهایات» از آن بحث شده و یا در سیستم حقوقی کشورهای اروپایی تحت عنوان تایم شر از آن سخن گفته و عمل می شود و اکنون می خواهیم با تحقیقات علمی به نظام حقوقی خود وارد نماییم باید اولاً ماهیت آن در هر یک از نظام های حقوقی مذکور شناخته شود و آثار و نتایج آن مورد بررسی قرار گیرد ثانیاً به بررسی و کاوش در نظام حقوقی خود پرداخته و با نهادی حقوقی رایج و مشابه همچون افراز اعیان، صلح زمانی، بیع زمانی و… انطباق و صحت و بطلان آن روشن گردد.
فقدان نهاد حقوقی صریح جهت رفتارهای معمول اجتماعی در مالکیت مشاعی که شرکاء حاضر به تقسیم یا تسهیم مفروزی سهم مشاعی خود نیستند یا نوع مال به نحوی است که امکان افراز آن وجود ندارد و با توافق یا اجبار اقدام به استفاده زمانی یا مکانی از مال مشاعی خود می نمایند. می تواند مشکلاتی از این ناحیه ایجاد گردد لذا لازم است در جهت قانون مند کردن آن اقدام شود که هدف این نوشتار با عنایت به نیاز مذکور، تنظیم و ایجاد و تعریف جایگاه حقوقی جهت چنین قراردادی در حقوق ایران، و فقه امامیه می باشد و به بررسی اعتبار و نفوذ آن می پردازد.
ب)پرسش تحقیق
1) ماهیت افراز منافع چیست؟
2) چگونه می توان منافع را مانند اعیان افراز نمود؟
3) به چه صورت می توان دیون را افراز نمود؟
ج)فرضیه تحقیق
1) به نظر افراز منافع، معادل هیچیک از عقود معین حتی صلح نیست و نظر عدهای از حقوقدانان که آن را عقد اصلی، معاوضه یا حق انتفاع میپندارند، صحیح به نظر نمیرسد و اگر مهایات را اذن انتفاع بدانیم، عملاً شرکاء حق برخی تصرفات اعتباری و مادی را از دست میدهند، در حالیکه عملاً و عرفاً چنین اقتضایی از افراز منافع مستفاد نمیگردد.در حقیقت تا زمانیکه مقررات قانونی در مورد مهایات پیشبینی نشده است، این عمل حقوقی، در حدود قراردادهای نامعین موضوع ماده 10 قانون مدنی منشاء اثر میباشد-.
2) منافع هم مانند اعیان و به همان روش ها از قبیل؛ افراز ، تعدیل و به رد قابلیت افراز را دارند.
3) در صورت حصول توافق بین شرکا افراز دیون محقق می گردد. و در صورت عدم حصول توافق بین شرکا ، حاکم می تواند دخالت کند و الزام به افراز نماید.
د)پیشینه تحقیق
افراز منافع قبل از هر چیز در نظام فقهی امامیه معروف و مشهور بوده و تحت عنوان مهایات از آن بحث شده و فقها قدما، بر آن وجه صحت گذاشته اند. در نظام حقوقی کشورهای صنعتی و اروپایی، به منظور استفاده از مناطق تفریحی در مصادیق مختلفی از قبیل استفاده از مکانهای تفریحی کوهها، جنگل ها ، سواحل دریاها، استفاده زمانی از قایقها ، کشتی های اقیانوس پیما و… جریان داشته و از آن تحت عنوان time shareتعریف می شود.این نوع مالکیت، زمانی در ایران مطرح شد که شرکتی به نام « مجتمع توریستی آبادگران ایران» اقدام به فروش هفتگی آپارتمانها و ویلاهای توریستی واقع در جزیره کیش نموده و درآگهی تبلیغاتی خود از عنوان تایم شر استفاده نمود.
بر این اساس در حقوق ایران تحقیقات جامعی صورت گرفته و مفهوم این تاسیس در نظام حقوقی ما در حاله ای از ابهام می باشد. و به جز مقالات منتشر شده از قبیل مقاله افراز منافع دکتر لنگرودی و مقاله بیع زمانی دکتر شریعتی، در چند سال اخیر و با رونق آن در کشور، از قبیل ساخت ، فروش آپارتمان در شهرهای زیارتی و تفریحی سعی و تلاش دانشجویان و اساتید حقوق باید بر تحقیقات بیشتر در دفاع و تدوین این نهاد تازه تاسیس باشد که این نوشتار استناد به پیشینه ی تاریخی و استفاده از نهادها و اصطلاحات حقوقی مشابه مندرج، سعی در دفاع از آن پرداخته است.
ه)اهداف و ضرورت تحقیق
مهمترین اثر کاربردی افراز منافع در مراجع قضایی و دوایر اجرای است.در مورد پرونده مطروحه توسط شرکتهای تفریحی که اقدام به فروش منافع واحدهای آپارتمانی خود در مراکز تفریحی،زیارتی در بازه های زمانی یک هفته یا ماه در سال می باشد از دیگر اهداف کاربردی این نوشتار و استفاده آن در موسسات آموزشی و تحقیقاتی است که می تواند با جمع بندی تحقیقات جهت نهادینه نمودن آن و ایجاد پایگاه قانونی اقدام نماید.
و)روش تحقیق
این تحقیق و پژوهش بدواَ مباحث تئوری و نظری فقهاء و حقوقدانان را مطرح و به دنبال تئوریزه نمودن آن در حقوق داخلی می باشد و بعد از طرح مباحث علمی، تحقیقی در جهت ارائه پیشنهادات لازم بمنظور نهادینه کردن آن می باشد. تا با گامهای بلندی که بعدا با اقتباس از این نوشتار و استفاده از نظرات اندیشمندان حقوقی، عنوان افراز منافع جنبه عینی و قضائی لازم را پیدا نماید. لذا در فصل سوم این مبحث نمونه های کاربردی و پرونده های قضائی متداول نیز ذکر گردیده، تا راهکار و پیشنهادات ارائه شده حقوقی بتواند در موارد خاص ایجاد گردد.
روش تحقیق با عنایت به وصف خاص موضوع، توصیفی و کتابخانه ای و همراه با مطالعات موردی و تجربی بوده است. هرچند ادبیات حقوقی ایران در زمینه ی افراز منافع کم سابقه یا بی سابقه است و محققین و نویسندگان حقوق مدنی در این خصوص ، نوشتار و مقالات مختصری بیان نموده اند. لذا با عنایت به محدودیت منابع در حقوق ایران سعی شده است تا از منابع فقهی و نهادهای حقوقی مشابه و متداول در حقوق و قوانین کشور هایی که در این زمینه مباحثی مطرح نموده اند کمک گرفته شود.
ز) ساختار تحقیق
این پایان نامه در سه فصل ، که در فصل اول با عنوان کلیات به بیان مفاهیمی از قبیل ؛ منفعت ، دیون، مالکیت مشاعی ، افراز و تقسیم و انواع آنها پرداخته شده است. در فصل دوم به بررسی ماهیت افراز و مقایسه آن با نهادهای حقوقی مشابه از قبیل؛ مالکیت زمانی ، مهایات و… پرداخته شده است. و در نهایت در فصل سوم آثار و احکام افراز منافع مورد تحلیل و بررسی قرارگرفته است.
فصل نخست:
کلیات
در فصل اول، مفاهیم منفعت ، دیون و مفهوم مال مشاع و مالکیت مشاعی و نحوه تقسیم آن مورد بررسی قرار گرفته است. به این صورت که در گفتار اول ،مبحث اول؛منفعت و دیون مطرح شده و در گفتار دوم، مال مشاع، شرکت و چگونگی تصرف در اعیان و منافع آن و مالکیت مشاعی و ماهیت حقوقی آن مطرح شده است.و درمبحث دوم، چگونگی تقسیم و افراز مال مشاع بحث شده است. لذا در این مبحث به تعریف تقسیم و انواع آن و روش تقسیم و شرایط اساسی آن با ذکر مفاهیم افراز و تفکیک و مقررات حاکم بر آن و مراجع صالح جهت رسیدگی به افراز، مطالبی بیان گردیده است.
مبحث نخست :مفهوم منفعت و ماهیت مالکیت مشاعی و چگونگی تصرف در آن
عین معین، ممکن است به صورت «مفروز» باشد یا مشاع- کلمه مفروز مشتق از فرز به معنای جدایی است بدین معنا که «کل مال» به صورت جدا در مالکیت یک نفر قرار دارد، اما مال مشاع، مالی است که چند نفر در آن مشارکت دارند. لذا باید دو مفهوم «شرکت» و اشاعه را در حقوق مدنی ایران مورد تحلیل قرار دهیم.
گفتار نخست :مفهوم منفعت وچگونگی تصرف در آن
اموال بر مبنای ماهیت اشیایی که موضوع حق مالی قرار میگیرد به اعیان و منافع تقسیم میشود.
اموالی که وجود خارجی داشته و با حس لامسه قابل درک است عینی نامیده میشوند. در قسمت اول گفتیم که عین معین، مالی است که در عالم خارج، جدای از سایر اموال، مشخص و قابل اشاره باشد که ممکن است این عین معین مفروز باشد یا مشاع.
معمولاً عین در مقابل منفعت قرار میگیرد و نباید چنین پنداشت که منفعت، وجود خارجی ندارد، بلکه منافع دو نوعند: برخی قابل دیدن و لمس و حس میباشند (مثل میوه درخت) و برخی دیگر، خود مستقلاً قابل دیدن و لمس نیستند (مثل سکونت خانه یا سواری اتومبیل).
نظر به اینکه موضوع بحث- پیرامون افراز منافع است لذا لازم است که ابتدا اموال از جهت عین و از جهت منافع را بررسی و تجزیه و تحلیل کنیم تا در فصل دوم- موضوع افراز و جدایی منافع از اعیان را بطور کامل توضیح دهیم.
در این قسمت اختصاراً بحث منافع و اقسام آن را مورد مطالعه قرار میدهیم.
بند نخست: مفهوم منفعت
الف: تعریف منفعت
1- منفعت از مصادیق مال است- منفعت به ثمره و فایدهای است که به تدریج از عین اموال بدست میآید به طوری که از عین به نحو محسوسی نمیکاهد- این ثمره و فایده گاه مادی است و پس از جدایی تبدیل به عین مادی میگردد مثل میوه درخت- یا تنه بریده شده از جنگل، و گاه غیرمادی است مثل سکونت در خانه.برخلاف نظریه مشهور فقهاء، شهید مطهری برای مال تعریف مضیقی در نظر میگیرند و هر چند منفعت را مبادله پذیر با مال میداند. خود آن را مال نمیشمارد.
2- گاه منافع در عالم خارج به صورت مادی درمیآیند، و سوالی که مطرح میشود این است که آیا عین هستند یا هنوز منفعت؟ باید گفت: تا زمانی که این منافع وابسته به عین باشند، منافع هستند. ولی به محض اینکه جدا شوند خود، عین میشوند. لذا میوه درخت تا زمانیکه وابسته به درخت است، منافع و وقتی چیده شد و در جعبه قرار گرفت عین است. ماده 15 قانون مدنی مقرر میدارد:«ثمره و حاصل، مادام که چیده یا درو نشده- غیرمنقول است و اگر قسمتی از آن چیده یا درو شده باشد تنها، آن قسمت منقول است»
لیکن قول مشهور «فقهای امامیه» این است که میوهای که روی درخت فروخته میشود یا حاصلی که قبل از درو کردن، مورد معامله قرار میگیرد در «حکم منقول» است و از این جهت «حق شفعه» که ویژه اموال غیرمنقول است درآن راه ندارد.
ب-انواع منافع
1-منافع متصل
«منافع متصل» عبارت از منافع و اوصافی است که به صورت مادی، جدایی از عین، قابل تصور نیست و بر ارزش عینی میافزاید. مثل چاق شدن حیوان که نمیتوان چربی را از رگ و پی حیوان جدا درنظر گرفت. ممکن است گفته شود، حیوان لاغر قیمت کمتری از حیوان فربهدارد – بنابراین ما به التفاوت آن میشود منافع اضافی، ولی باید گفت مراد از منافع متصل؛ چیزی است که بتوان به صورت مادی از عین جدا کرد. و در مثال مذکور، نمیتوان فربهی را از حیوان جدا کرد. یا مثلاً زمین یا ساختمانی گران میشود. نمیتوان به نحو مادی، گرانی را از زمین جدا کرد.
2- منافع منفصل
«منافع منفصل» ثمره یا حاصلی است که از لحاظ مادی یا حقوقی بتوان آن را از عین جدا کرد، این منافع بطور مستقل دارای بها و ارزش و اعتبار هستند. بنابراین، منافع گاه از نظر مادی و گاه از جهت حقوقی و اعتبار از اصل خود جدا ومنفصل میشوند- مثل میوه درخت یا نوزاد حیوان که مثالهایی برای جدایی مادی هستند و قابلیت سکونت یا سواری حیوان که مثالهایی برای جدایی حقوقی هستند.منافع منفصل- ثمره یا حاصلی است که از لحاظ مادی یا حقوقی قابل جدا شدن از عین است، ارزش دیگری که میتواند به شخص دیگر تعلق یابد، مانند میوه درخت، نوزاد حیوان، محصول زمین( منافع مادی) یا قابلیت سکونت در خانه، سوای حیوان ، ماشین ، کشتی یا هواپیما.
نتیجه مهمی که از این تقسیم ناشی میشود. جایی است که زمانی عین در مالکیت انتقال گیرنده است سپس دراثر فسخ یا اقاله قرارداد (سبب انتقال یا انفساخ بیع)، ملکیت به جای خود باز میگردد. در این صورت منافع متصل همراه با عین جابجا میشود، در حالیکه تجزیه پذیری منافع منفصل سبب میشود که هر کس در هر زمان مالک عین باشد منافع آن زمان به او تعلق مییابد. لذا در مبحث افراز منافع، این مطلب قابل بحث است که منافع ملک که شامل سکونت در خانه است، در محدودهای از زمان در مالکیت یکی از شرکاء قرار میگیرد و این انفصال و افراز در واقع همان منافع یا حاصلی است که از لحاظ مادی و یا حقوقی قابل جدا شدن از عین است. و لیکن عین مال در مالکیت مالک یا مالکین مشاعی میباشد.
بند دوم : مفهوم افراز ديون
مطابق قانون مدنی (ماده 868 ق.م) مالكيت ورثه نسبت به تركه متوفي مستقر نمي شود، مگر پس از اداء ديون و حقوقي كه به تركه ميت تعلق گرفته است.
ممكن است پس از اداء ديون و قبل از تقسيم تركه، احدي از وراث سهم خود را به عنوان رهن يا وثيقه نزد شخص ثالثي قرار دهد يا از طرف مراجع قضايي يا اجرايي بازداشت گردد.
ماده 583 ق . م : هر يك از شركاء مي توانند بدون رضايت شركاء ديگر سهم خود را جزءاً يا كلاً به شخص ثالث منتقل كند.
ماده 326 قانون امور حسبي: مقررات قانون مدني راجع به تقسيم تركه جاري است و نيز مقررات راجع به تقسيم كه در اين قانون مذكور است در مورد ساير اموال جاري خواهد بود.
لذا هر يك از شركاء به نسبت سهم مشاع خود يا هر يك از ورثه نسبت به سهم الارث خود مي تواند سهم خود را به عنوان وثيقه نزد شخص ثالثي قرار دهد.
از طرفي در ملك مشاع هر يك از مالكين مي توانند هر گونه تصرف حقوقي كه مايلند نسبت به سهم خود انجام دهند و نياز به اذن ساير شركاء ندارند اما هرگونه تصرف مادي در مال مشاع منوط به اذن ساير شركاء مي باشد بر اين اساس رهن مال مشاع وضعيت خاصي دارد.
از يك طرف رهن عقدي از عقود است و تصرف حقوقي محسوب مي گردد و از طرفي در رهن قبض شرط صحت است و قبض مال مشاع تصرف مادي محسوب مي گردد لذا در مال مشاع به لحاظ لزوم عنصر قبض در رهن، اجازه ساير شركاء براي به تصرف دادن مال مشاع لازم است.
حال این که آيا راهن مي تواند قبل از فك رهن تقاضاي تقسيم مال مشاع را بنمايد؟ يا اينكه مرتهن مي تواند به دليل اينكه انجام تقسيم، منافي حق وثيقه اوست مانع انجام تقسيم شود؟ سوالی که در تقسيم و افراز مال مشاع مي توان مطرح نمود؛اینست كه آيا شركاء مال مشاع يا ورثه قبل از اداء ديون و رفع بازداشت نسبت ملك مشاع يا ورثه قبل از پرداخت ديون مي توانند منافع خود را افراز نمايند و آيا قبل از اداء ديون افراز منافع، منافي حقوق مرتهن يا طلبكاران مي باشد يا خير؟
ماده 973 قانون مدني مقررنموده است راهن نمي تواند در رهن تصرفي كند كه منافي حق مرتهن باشد.
حال با توجه به ماده فوق الذكر تقسيم مال مرهونه منافي حق مرتهن است يا خير؟
همانطور كه صاحب نظران حقوق متذكر شده اند مرتهن با انجام تقسيم و افراز رهينه مشاع منتفع مي شود نه متضرر چون اشاعه ، عيب ملك است و با تقسيم آن، عيب مرتفع شده و در نتيجه استيفاي طلب از آن آسانتر مي شود بر اين اساس افراز يا تقسيم مشمول حكم ماده 794 قانون مدني مي شود كه انجام تغييرات و تصرفاتي كه براي رهن منتفع باشد را مجاز شمرده است.
از مجموع مطالب فوق مي توان در افرار منافع چنين نتيجه گرفت:
1-تقاضاي افراز،حق هر شريك است و وثيقه دادن يا رهن بودن ملك مانع تقاضاي افراز نيست و نياز به جلب توافق بستانكاران شرطي و رهني ندارد.
2- اقدام به افراز مزاحمتي با حقوق بستانكاران شرطي و رهني ندارد تا جلب رضايت آنان لازم باشد.
3-اشاعه عرفاً عيب ملك محسوب مي گردد و رفع عيب، سبب مرغوبيت آن ميشود.(ماده 794 ق-م) و نفع بستانكاران در آن مي باشد.
4-چنانچه بستانكاران حكم افراز را مخل به حقوق خود بدانند مي توانند مانند هر معترض ثالثي مطابق ماده 417 قانون آئين دادرسي مدني به حكم افراز اعتراض نمايند.
بحث افراز دیون را به همین مقدار بسنده نموده و مباحث بیشتر را به کلیات افراز منافع اختصاص داده و به عنوان یک قاعده ، مباحث مطروحه در افراز دیون نیز قابلیت اجرایی دارد.
بند سوم : مفهوم تصرف
تصرفبه معنی خاص، عبارت است از تسلیط ید برعین مال اعماز منقول و غیر منقول. و به معنی عام عبارتاز هر عملی است که کاشف از اجراء حق محتمله ومحققه باشد.پس با تلفیق معنی اعم و اخص میتوانتصرفرا به اینترتیب تعریف کرد:تصرفعبارت است از ذوالید بودن بر مالی منقولیا غیر منقول و انجام عملیاتی در آنها به نحویکه کاشف از استیفاءو اجراء حق واقعی یا ادعائی باشد.
تصرف در حقوق عبارت است از اینکه مالی در اختیار کسی باشد و او بتواند نسبت به آن مال تصمیم بگیرد خواه این تصمیم در حدود قانون باشد خواه نباشد.
ماده 35 ق.م می گوید:”تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود”. با بررسی این ماده معلوم می شود این ماده اثر حقوقی تصرف به عنوان مالکیت را بیان کرده است، اما نگفته که چه تصرفی تصرف به عنوان مالکیت است ؟
عده ای از فقهادر تعریف تصرف اينطور بیان می دارند: المراء بها السلطه العرفيه و الاستيلاء علي الشيء المختلفه بحب الموارد.و عده ای دیگر آورده اند كه تصرف عبارت است از قدرت و سلطه و استيلائي كه متصرف بر مال دارد و به موجب آن مي تواند به هر صورتي كه مي خواهد از آن استفاده كند؛ مشروط بر اينكه به حقوق افراد ديگر خللي وارد نسازد.
پس از این مقدمه به وضعیت ونوع تصرفات هر یک از شرکاء در مال مشاع میپردازیم:
الف: تصرف دراعیان ا موال مشاع
ماده 571 قانون مدنی «شرکت» را بدین شرح تعریف میکند: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی واحد به نحو اشاعه». مطابق این تعریف در شرکت، حقوق مالکین متعدد در شی واحد جمع میگردد. واضح است که مقصود از حقوق مالکین متعدد حقوق مالکیت ایشان است یعنی چند نفر در آن واحد، مالک یک شی هستند. اجتماع حقوق در یک شی به دو صورت قابل تصور است.
صورت اول آنست که هر یک از دو نفر مالک یک قسمت مشخص از شی باشند. مانند آنکه دو نفر مالک یک باغ محصور باشند به نحوی که هر یک از ایشان مالکیت قسمت مشخص از آن را دارا باشند. این صورت از اجتماع حقوق مالکیت شرکت نخواهد بود. زیرا درست است که موضوع مالکیت همه شرکاء عرفاً شی واحد محسوب میشود، ولی در حقیقت هر یک نسبت به قسمت معینی از اجزا در آن شی واحد مالکیت دارند و ملک هر یک از دیگری جداست.
صورت دوم آنست که موضوع مالکیت هیچ یک از مالکان شی واحد مشخص نباشد بطوری که هر جزئی از اجزاء شی واحد در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد. این صورت از مالکیت را اصطلاح اشاعه میگویند که سبب پیدایش شرکت خواهد بود.
باید توجه داشت که منظور از اشاعه آن نیست که هر یک از شرکاء مالک اجزایی اند که مشخص نیست و پس از افراز اجزا ملک هر یک از آنها معین و مشخص میگردد، بلکه مقصود این است که هر یک از شرکاء در هر یک از اجزاء مال مشاع مالکیت دارند. منتها مالکیت شرکاء دیگر هم در آن اجزاء ثابت است. همانطور که میدانیم یکی از خصایص «حق مالکیت» انحصاری بودن آن و انحصاری بودن اختیار مالک در موضوع مالکیت است، ولی در شرکت با آنکه هر یک از شرکاء مالک مال مشاع هستند، خاصیت انحصاری بودن مالکیت وجود ندارد و این صورت خاصی از مالکیت است که مالکیت به معنی اخص حقوقی از نظر احکام تفاوت دارد. ماده 30 ق. م مقرر میدارد: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف وانتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناءکرده باشد »
1) تصرفات حقوقی
منظور از تصرفات حقوقی، انجام اعمال حقوقی نسبت به مال مشاع است. این معاملات ممکن است به دو صورت واقع گردد.
الف- تصرفات حقوقی شریک نسبت به سهم خود
هر یک از شرکاء میتوانند در مال مشترک نسبت به سهم خود هر نوع تصرف حقوقی را انجام دهند، خواه این تصرف ناقل عینی باشد، مانند بیع سهم مشاع و یا ناقل منفعت- مانند اجاره که به موجب آن مستأجر، مالک منفعت سهم مشاع شریک موجر میگردد. گر چه استیفای منفعت از عین مستأجره و تصرف مادی در آن منوط به اذن شرکاء دیگر خواهد بود. نیز ممکن است که تصرف مورد بحث غیرناقل باشد. در هر حال چون تصرفات حقوقی ذاتاً با تصرفات مادی در مال مشاع ملازمه ندارد، چنانچه این قسم از تصرفات نسبت به سهم شریک دیگر به عمل نیاید صحیح و معتبر خواهد بود.
از این رو ماده 583ق. م مقررمی دارد: «هر یک از شرکاءمی تواند بدون رضایت شرکاءدیگر سهم خود راجزا یا کلا به شخص ثالثی منتقل کند ».برای صحت این انتقال فرقی نیست میان آنکه سهم شریک به یک شخص منتقل شود یا به اشخاص متعدد انتقال یابد و این امر که انتقال سهم یک شریک به اشخاص متعدد سبب کثرت شرکاء میگردد انتقال مذکور موجب کسر مال نخواهد شد. زیرا طبق یک قاعده کلی هر مالکی میتواند در ملک خود هر نوع تصرفی را به انجام رساند و ملک یاده شده را به شخص یا اشخاص موردنظر منتقل کند، مگر آنکه قانون طور دیگری مقرر کرده باشد که درمانحن فیه منع قانونی وجود ندارد.
ب- تصرفات حقوقی نسبت به سهم شرکاء:
بر طبق ماده 581 ق. م از نظر حقوقی این تصرفات از جهت آنکه تصرف در اموال دیگران است، فضولی میباشد و بنابراین تابع اجازه بعدی آنها خواهد بود. م 581 ق. م:«تصرفات هریک از شرکاءدر صورتی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشدفضولی بوده وتابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود ».
2) تصرفات مادی
تصرفات مادی ممکن است به منظور اجرای یک عمل حقوقی تشکیل یافته انجام گردد، یا آنکه هیچ گونه ارتباطی به نظریات حقوقی و اعمال حقوقی نداشته باشد، و نیز ممکن است بدون اذن شرکاء دیگر به عمل آید یا با اذن ایشان انجام شود. در اینجا دو قسمت مذکور به شرح ذیل بررسی میشود:
الف- تصرف مادی بدون اذن شرکاء دیگر
هیچ یک از شرکاء قانوناً نمیتواند بدون اذن سایر شرکاء در مال مشاع تصرف کند. اعم از آنکه این تصرف مادی به منظور اجرای یک عمل حقوقی باشد، مانند آنکه شریک سهم خود را از مال مشاع به دیگری اجاره دهد و آن را برای استفاده مستاجر به وی تسلیم کند یا آنکه تصرف مادی ارتباطی با عمل حقوقی نداشته باشد. مانند آنکه شریک بدون اذن سایر شرکاء در مال مشاع تغییراتی بدهد یا آنکه شخصاً در خانه مشاع سکنی گزیند. عدم جواز تصرف شریک در مال مشاع- بدون اذن شرکاء دیگر- عقیده فقهای امامیه است. در حقوق مدنی ایران نیز باید بر عدم جواز تصرف مادی شریک بدون اذن شرکاء دیگر اظهارنظر گردد. زیرا:
اولاً: از جهت مقررات قانون مدنی هر چند دو فصل مربوط به شرکت، مادهای نمیتوان یافت که این تصرف را صریحا منع کرده باشد ولی عدم جواز را میتوان به طور ظهوری از مفهوم پاره ای از مواد مذکور در این فصل نظیر ماده 579 ق. م و به طور صریح از مواد دیگری که در سایر فصول قانون مدنی آمده است نظیر ماده 475 بدست آورد. مفهوم ماده 579ق.م اختیار هر یک از شریکان غیر مأذون در اداره مال شرکت را در اقدام انفرادی و استقلالی آنها نسبت به اداره مال مشاع نفی میکند، و ماده 475 تسلیم عین مستأجره را به مستأجر، موقوف به اذن شریک مینماید.
ثانیاً: از جهت قواعد و اصول کلی نیز میتوان به عدم جواز تصرف مادی شریک بدون اذن شرکاء دیگر قایل شد. زیرا با تحلیلی که از تئوری اشاعه به عمل آمد، معلوم میشود که در شرکت، حقوق متعدد مالکیت در آن واحد بر یک شی استوار پیدا میکند و تصرف مادی هر شریک در مال مشاع، هر چند تصرف دو موضوع حق مالکیت خود اوست، لکن این تصرف عیناً با تصرف در حق مالکیت شرکاء دیگر ملازمه دارد و مسلم است که عدم جواز تصرف در حقوق دیگران هدف مادی مورد بحث را غیر قانونی میسازد.
با توجه به این نکات، در خصوص عدم جواز تصرف مادی شریک در مال مشاع، تردیدی باقی نمیماند. با استفاده از این بحث میتوان حکم مسأله را یافت که هرگاه شریکی مثلاً سهم خود را از یک باب خانه مشاع به دیگری اجاره دهد و خانه را بدون اذن شرکاء جهت استفاده مستأجر به وی تسلیم کند. آیا شریک یا شرکای دیگر میتوانند رفع تصرف و خلع ید مستأجر را از خانه درخواست کنند؟
پارهای از محاکم از قبول این نظر امتناع دارند و چنین استدلال میکنند که نمیتوان به درخواست شریکی که اذن در اجاره مال مشاع یا تصرف مستأجره را نداده است مستأجر را محکوم به خلع ید نمود، زیرا مالکیت شریک خواهان خلع ید مشخص و مفروز نیست تا بتوان آن را از تصرف مستأجر خارج نمود. و خلع ید مستأجر نسبت به سهم شریک خواهان، ملازمه با خلع ید نسبت به سهم شریک موجود دارد، در نتیجه رفع تصرف مستأجر از سهم شریک خواهان امکان ندارد. این استدلال ضعیف به نظر میر سد: زیرا با توجه به آنچه گفته شد تصرف شریک موجر یا مستأجر او در ملک مشاع بدون اذن شرکاء دیگر غیرقانونی و بدون مجوز است وچنین تصرفی محترم نیست و بنابراین درخواست رفع تصرف مذکور قانونی است. در واقع خلع ید مستأجر از سهم شریک خواهان، غیرممکن نیست و در این امر با رفع تصرف غیرقانونی مستأجر از تمام ملک مشاع امکان دارد.
همین حکم را میتوان در مواردی ثابت دانست که عقد اجاره با رضایت همه شرکاء منعقد گردیدهاست ولی رابطه استیجاری به جهتی از جهات، به حکم قانون نسبت به بعضی از شرکاء زایل میشود. مانندآنکه مستأجر عین مستأجره را در غیر مورد مذکور در اجاره وبر خلاف اوضاع و احوال مستنبط، استعمال کند و با عدم امکان منع او به بعضی از شرکاء با استفاده از ماده 492 قانون مدنی ، عقد اجاره را فسخ کنند.
ب- تصرف مادی با اذن شرکاء دیگر
تصرف مادی با اذن شرکاء دیگر در مال مشاع- تصرفی مجاز است ولی باید توجه داشت که طبق ماده 578 ق. م هر یک از شرکاء میتوانند هر وقت بخواهد از اذن رجوع کند و از آن پس تصرف شریک مأذون غیر مأذون خواهد بود مگر آنکه اذن یا اسقاط حق رجوع آن دو، ضمن عقد لازمی درج شده باشد. این مطلب نیاز به بحث ندارد ولی در این زمینه بررسی مسأله زیر قابل توجه است:
شریکی سهم خود را از خانه مشاع به دیگری اجاره میدهد و شرکای دیگر طبق ماده5 47 ق. م به مستأجر اذن از تصرف در خانه را میدهد:
اولاً آیا شرکاء دیگری میتوانند از مستأجر بابت سهم خود اجرت بگیرند؟
ثانیاً: اگر به استحقاق ایشان به مطالبه اجرت نظر بدهیم آیا مورد استحقاق ایشان بر مبنای اجرت المسمی نقش خواهد گردید یا آنکه اجرت المثل به نسبت مالکیت ایشان معنی خواهد شد؟
ثالثاً در صورت رجوع از اذن آیا شرکاء میتوانند خلع ید مستأجر را درخواست کنند.
در پاسخ میتوان گفت: اولاً طبق م 337ق. م شرکای دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود از منافع خانه، اجرت بگیرند. مگر آنکه ثابت شود قصد ایشان در اذن، تبرع بوده است. زیرا صرف اذن در تصرف دلالت بر قصد تبرع اذن دهنده را ندارد چون منفعت مال مشاع ارزش اقتصادی داردومنتفع باید عوض آنرابه مالک بپردازد.
ثانیاً آنچه شرکای اذندهنده استحقاق دارند بر مبنای اجرت المسمی مقرر بین شریک موجر و مستأجر تعیین نمیشود. بلکه عنوان اجرت المثل خواهد داشت که بر مبنای ارزش واقعی منافع مال مشاع معین میگردد، زیرا اجرت المسمی از آثار عقدی است که منحصراً بین شریک موجر و مستأجر منعقد شده است و شرکای دیگر در آن دخالتی نداشته اند.
ثالثاً- با توجه به آنکه پس از رجوع از اذن، ادامه تصرفات مستأجر در مال مشاع- از جهت تصرف در ملک مشاع غیر از موجر مجوزی ندارد، در خواست تخلیه وخلع ید مستأجر، قانونی و موجه است. خلاصه آنکه مستأجر موظف خواهد بود علاوه بر پرداخت اجرت المسمی مقرر در عقد اجارهای که با یکی از شرکاء منعقد ساخته است اجرتالمثل استفاده از عقد اجارهای را که با یکی از شرکاء منعقد ساخته است، اجرتالمثل استفاده از خانه مشاع را به نسبت مالکیت هر یک از شرکاء به ایشان تسلیم کند. بدیهی است در صورتی که مستأجر به وسیله شریک موجر به نحوی مغرور شده باشد میتواند خسارت وارده بر خود را در اثر این غرور از موجر مطالبه کند.
گفتار دوم :مفهوم مالکیت مشاعی وماهیت حقوقی آن
همانطور که گفته شده در اشاعه مالکیت هر جزء مال بین چند شخص مشترک است. حق مالکیت هر شریک منتشر در مجموع مال است و تصرف و انتفاع از هیچ بخشی در انحصار او نیست. تمام شریکان بر مال حق عینی دارند، و این حق به تناسب سهمی است که در این مجموعه به هر کدام تعلق دارد: چنانکه میگویند فلان شریک مالک دو دانگ مشاع از خانه است وچهار دانگ مشاع به وارثان شریک دیگر تعلق دارد .بدین ترتیب ،سهم هر شریک از نظر مادی و جغرافیایی تمام مال و از لحاظ حقوقی و اعتباری نسبت معینی از آن او است و این همان معنای ماده 571 قانون مدنی است.
شرکت «به نحو اشاعه» در برابر شرکت «به نحو بدلیت» است. مانند شرکت مستمندان در مالیکه به سود آنان وصیت شده است و شرکت مسافران در انتفاع از مهمانسرای عمومی یا نمانگزاران در مسجد.
نکتهای که در مالکیت مشاعی و جمعی اهمیت دارد و میتواند در نتیجه موضوع بحث افراز منافع موثر باشد، حفظ چهره فردی و استقلال مالکیت هر شریک است: در عین حال که هیچ شریکی حق انحصاری بر تمام یا بخشی از عین ندارد و مصداق خارجی از حق او معین نیست، حق هر شریک در جهان اعتبار فردی و مستقل است و تنها به او تعلق دارد. از چهره فردی و مستقل سهم هر شریک دو نتیجه مهم به دست میآید:
1- شریک مال مشاع میتواند در سهم ویژه خود تصرف حقوقی کند، آن را بفروشد یا اجاره دهد.
2- سهم هر شریک به تنهایی نیز حق مالکیت است و تمام اوصاف آن را دارا ست.
لذا- اگر شخصی مالک منافع مالی باشد و دیگری مالک عینی، مالکیت آن دو را مشاع نمیگویند. همچنین در فرضی که شخصی حق انتفاع و دیگری حق استعمال مالی را دارد، حق مالکیت تجزیه نمیشود و حق هر شریک با دیگران مخلوط و به هم پیچیده است و با آنها ترکیب نشده است تا اوصاف ذاتی خود را از دست بدهد.
تصرف مادی در هر ذره مال تصرف در مال دیگران است و شریک نمیتواند به اندازه حق اعتباری خود از عین استفاده انحصاری کند. به عنوان مثال- اگر مالک سه دانگ ازخانهای که چهار اتاق برابر دارد، دو اتاق از آن را در اختیار خود بگیرد. نمیتواند ادعا کند که بخش مورد تصرف را مالک است. ولی در جهان اعتبار همزیستی این حقوق امکان دارد و تصرف هر شریک تجاوز به حق دیگران نیست.
خلاصه آنکه در اشاعه مالکیت هر ذره مال و در نتیجه مجموع آن به شریکان تعلق دارد که به آن مال، مال مشاع گفته میشود و ارتباط مالکین و تعلق اشخاص به مال، مالکیت مشاعی گفته میشود و در واقع یک نوع شرکت ایجاد میگردد که به شرکت مدنی شناخته شده است و در این قسمت نیز لازم است در مورد تصرف شرکت مدنی و تمیز آن از شرکت تجاری ماهیت فقهی و حقوقی و عوامل ایجاد آن را بررسی نمائیم، تا در مبحث افراز منافع مشخص گردد که کدامیک از اموال مشاعی و چه نوع شرکت یا مالکیت مشاعی میتواند موضوع افراز قرار گیرد.
بند نخست:مفهوم شرکت مدنی یا مالکیت مشاعی
شرکت در حقوق مدنی، به انجام هر فعالیت و اعمال جمعی و گروهی یا بیش از هر نفری اطلاق میشود که خارج از محدود اعمال موضوع ماده 2 قانون تجارت باشد. زیرا اگر موضوع فعالیت جمع، یکی از اعمال مذکور در ماده 2 باشد، شرکت تجاری محسوب و از قلمرو حاکمیت مقرارت قانون مدنی خارج و قواعد و مقررات قانون تجارت بر آن حاکم میشود. لذا شرکت تجاری موضوع بحث افراز منافع قرار نمیگیرد و مقرارت وقواعد مبحث افراز شامل آن نمیگردد.
بند دوم:ماهیت حقوقی وفقهی آن
الف-ماهیت حقوقی :
در مورد ماهیت وآثار شرکت مدنی- دیدگاهها و رویه رایج در عرف جامعه یا قانون متفاوت است. زیرا در عرف شرکت به تعهد چند نفر برای رسیدن به هدف مشترک معلوم اطلاق میگردد. ولی در قانون مدنی، همانگونه که بعضی نیز معتقدند، مالکیت مشاعی به عنوان عقد شرکت تعریف شده است. البته لازم است در موضوعات حقوقی به رویه عمل عقد و عرف جامعه توجه شود، چون تمام موضوعات حقوقی، لازم است از عرف جامعه اقتباس شود و شایسته نیست دیدگاه قانون نسبت به موضوعی با عرف متفاوت باشد.
در مورد ماهیت شرکت مدنی اختلاف نظراتی وجود دارد که آیا شرکت مدنی همان مالکیت مشاعی است یا عقدی از عقود مستقل است که میتواند در بعضی از موارد اثر آن، مالکیت مشاعی باشد.در قانون مدنی، شرکت مدنی به معنای مالکیت مشاعی مورد بحث قرار گرفته و لیکن در فقه امامیه، شرکت به دو معنای مالکیت مشاعی و عقدی از عقود که اثر ذاتی آن اباحه تصرف در مال مشاع است مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. لذا لازم است ماهیت شرکت مدنی در قانون مدنی و فقه امامیه مورد بحث قرار گیرد.
نویسندگان قانون مدنی در توصیف ماهیت شرکت مدنی تحت تأثیر نظریات فقهی قرار گرفتهاند که شرکت مدنی را عقد مستقل تلقی ننموده بلکه آن را مالکیت مشاعی محسوب کردهاند. ماده 571 قانون مدنی شرکت را چنین تعریف نموده، «شرک عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه». این تعریف از تعریف غیرعقدی شرک مدنی فقهی یا مالکیت مشاعی اقتباس شده است، با ماهیت شرکت مدنی عرفی منطبق نیست بلکه معرف مالکیت مشاعی میباشد، چون در موضوع اموال و حق مالکیت، حق مالکیت از لحاظ وحدت و یا تعدد دارنده آن به دو نوع مفروز و مشاع تقسیم میشود، حق مفروز همانطور که بحث کردیم عبارت از حق مالکیتی است که به شخص واحد نسبت به مال واحد تعلق گرفته و سایرین نسبت به آن مال، حق مالکیتی نداشته باشند.
حق مالکیت مشاعی، همانطور که در ماده قانون مدنی مقرر است، عبارت از حق مالکیت واحدی است که برای مالکیت یا دارندگان متعدد نسبت به مال واحد اعتبار شده است. لذا منظور از حق در ماده مذکور- حق مالکیت است و سایر حقوق مانند حق انتفاع و غیره را شامل نمیشود. در این صورت منظور از اجتماع حقوق مالکین متعدد درشی واحد به نحو اشاعه در ماده مذکور ، حق مالکیت مشاعی است.علاوه بر این، مواد بعدی نیز به صراحت به توصیف مال مشاع پرداخته است. مثلاً در ماده 572 قانون مدنی مقرر نموده است:
«شرکت اختیاری است یا قهری» و ماده 573 در شرکت مالکیت مشاعی مقرر نموده است:
«شرکت اختیاری یا در نتیجه عقدی از عقود حاصل میشود یا در نتیجه عمل شرکاء از قبیل مزج اختیاری یا قبول مالی مشاعاً در ازاء عمل چند نفر و نحو اینها»
ب-ماهیت فقهی شرکت مدنی:
در فقه در بسیاری از موارد شرکت به عنوان مالکیت مشاعی استعمال شده است، مثلاً، در توصیف ماهیت شرکت، بعضی معتقدند: این که شرکت بطور مطلق عقد محسوب شود جای تأمل و ایراد است. زیرا سبب شرکت گاهی ارث و گاهی اختلاف و مزج اموال و از طریق حیازت مباحات است. بلکه گاهی شرکت از طریق عقدی از عقود حاصل میشود، مثلاً اگر دو نفری قسمتی از دو حیوان متعلق به خود را با هم مبادله کنند، شریک هر دو حیوان میباشند ولی این موارد عقد شرکت محسوب نمیگردد بلکه در نتیجه عقد بیع آن دو، مالک مشاعی آن دو حیوان شدهاند. از اینکه بعضی از فقها که شرکت را به عنوان عقدی از عقود تعریف کردهاند، مسامحه در تعبیر است.
بعضی دیگر، هر چند شرکت را به عنوان مالکیت مشاعی توصیف نمودهاند، ولی شرکت عقدی را به چهار نوع: عنان ،ا بدان، وجوه و مفاوضه تقسیم نمودهاند و فقط شرکت عنان را صحیح دانستهاند.
اما در این پایان نامه چون بحث در مورد افراز منافع است و افراز در مال و مالکیت مشاعی قابل بحث و طرح است، در این صورت صرفاً در جهت بحث و بررسی شرکت مدنی و به عبارتی مالکیت مشاعی میپردازیم و از اطاله مباحث شرکت تجارتی یا سایر شرکتهای فقهی، خودداری و تجزیه و تحلیل حقوقی آن را در مباحث شرکت بحث خواهیم نمود.
مبحث دوم :مفهوم تقسیم و افراز و بررسی عناوین همسو
افراز به معناي جدا كردن سهم يكي از شركاء از بين شركاي ديگر اين افراز گاه در اعيان ملك واقع مي شود و گاه در منافع آن، افراز اعيان ملك به طرق مختلف قابل انفكاك است. يكي از طرقي كه موجب مفروض شدن سهم شركاء مي گردد تقسيم اموال است. چنانچه ملكي بين چند نفر به صورت مشاع مالكيت داشته باشد با تقسيم آن مال بين شركاء، حالت اشاعه از بين رفته و مال به صورت مفروزي در مالكيت هر يك از شركاء قرار مي گيرد و تفكيك نيز يكي از طرق افراز ملك و مال است. بدين صورت كه سهم هر يك از شركاء به نسبت مالكيت مشاعي تفكيك و مجزي شده و در مالكيت آنها قرار مي گيرد.
در واقع از آنجا که تبیین موضوع بحث این نوشتار و چگونگی اجرای آن نیاز به تبیین و چگونگی افراز و تفکیک و تقسیم در قوانین جاری و رویه قضایی و اداری آن دارد. لذا لازم است که در این قسمت- مباحث افراز- تفکیک و تقسیم و چگونگی اجرای آن در قسمت اعیان بحث و تجزیه و تحلیل نماییم.
گفتار نخست: مفهوم تقسیم
بعد از تصمیم شرکاء بر عدم ادامه مالکیت مشاعی و به عبارتی انحلال شرکت مدنی، شرکاء ناچار باید اقدام به تقسیم نمایند.زیرا با تقسیم هر سهم از مالکیت مالکین مشاعی، حالت اشاعه از بین رفته و ملک مفروزاً در اختیار مالکین قرار میگیرد و همچنین ممکن است در خلال شرکت، منافعی حاصل شود که بخواهند آن را به شرکاء اختصاص دهند که لازم است از ماهیت تقسیم استفاده شود.لذا چون موضوع بحث، افراز منافع است و افراز یکی از مقسمهای تقسیم میباشد. لذا در این قسمت در مورد تقسیم و ماهیت حقوقی آن و انواع تقسیم مباحثی مطرح میشود تا از مباحث مطروحه بتوانیم در مبحث افراز منافع استفاده گردد.
بند نخست:تعریف تقسیم
تقسیم را میتوان چنین تعریف نمود:«تقسیم عبارت از افراز مالکیت مشاعی» یا «تقسیم عبارت از تبدیل حق مالکیت مشاعی به حق مالکیت مفروزی».
در مورد ماهیت تقسیم نظرات مختلفی ارائهگر دیده است؛ بعضی معتقدند: تقسیم همان معاوضه و یا صلح معوض میباشد. زیرا وقتی مال مشاعی در عالم خارج به حصههای مجزی از هم تقسیم میشود. در واقع هر کدام از شرکاء سهم خود رااز حصه شرکاء با سهم آنان از حصه اختصاصی خود معاوضه یا صلح میکند.
بعضی نیز معتقدند، تقسیم عقد نیست بلکه یک واقعه حقوقی افراز حق است.
