Please enter banners and links.

روش تحقیق
روش تحقیق در این رساله به شیوه کتابخانه ای و از طریق فیش برداری صورت خواهد گرفت و از روش توصیفی ، تحلیلی ، کاربردی ، تاریخی و در مواردی تطبیقی و در صورت لزوم مراجعات آماری و میدانی استفاده خواهد شد ، که نگارنده با هدایت اساتید محترم به کنکاش در منابع قانونی ، آیین نامه ها ، آراء وحدت رویه ، متون فقهی و نظریات علمای حقوق و سایر منابع نوشتاری و غیره پرداخته و در جهت تبیین نظریات مکتسبه ، به صورت مستقل و با مراجعه به منابع مختلف به شناخت آسیب ها و ارائه راهکاری مناسب پرداخته خواهد شد.
ساختار تحقیق
فرآیند این پژوهش ، در چهار فصل به ترتیب ذیل ارائه می گردد :
فصل نخست ، که شامل دو مبحث می باشد . در مبحث اول به کلیات موضوع ومفاهیم و تعاریف و جایگاه پیمان در عقود پرداخته می شود و در مبحث دوم نظام حاکم بر پیمانهای دولتی و خصوصی و وجه تمایز آنها بیان می گردد.
در فصل دوم ، که شامل دو مبحث می باشد به اصول حاکم بر قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی و وجه افتراق طرحهای عمرانی و غیر عمرانی مورد بحث قرار می گیرد.
در فصل سوم ، که شامل سه مبحث است ، در مبحث اول ، به ریشه مشکلات و منشاء بروز اختلافات در مرحله برگزاری مناقصه و دوران اجرا پرداخته شده . در مبحث دوم به علل بروز ادعای پیمانکاران و مهمترین آنها و در ادامه راهکارها و پیشنهادات مربوط به این بخش ارائه شده است. در مبحث سوم محدوده مسئولیت پیمانکار در زمان اجرا و پس از اتمام قرارداد بیان گردیده .
در فصل چهارم ، که متشکل از دو مبحث می باشد در مبحث اول به داوری و جایگاه آن در قراردادهای ساخت و ساز اشاره شده است. در مبحث دوم نظام فنی و اجرایی طرحهای عمرانی آسیب شناسی و راهکار مدنظر ابراز گردیده و در پایان نتیجه گیری و پیشنهادات گنجانده شده است.
فصل اول
کلیات قراردادهای ساخت و ساز و
نظام حاکم بر آنها

طرح بحث :
دولت گذشته از اعمال حاکمیت و برقراری نظم و امنیت عمومی ، مالک بزرگترین طرحهای عمرانی ، بزرگترین کارفرما ، بزرگترین خریدار کالا و خدمات و همچنین در موارد زیادی بزرگترین عرضه کننده آنهاست.
قراردادهایی که دولت با اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی منعقد می سازد دارای عناوین مختلفی اند. در نظام حقوقی فرانسه قراردادهایی که یک طرف آن دولت باشد به قراردادهای اداری معروفند.
در نظام حقوقی ایالات متحده آمریکا این نوع قراردادها ، قراردادهای حکومتی خوانده می شوند . در پاره ای از نظام های حقوقی جهان از جمله استرالیا ، هند و کشورهای اسکاندیناوی ، عنوان قراردادهای عمومی ، بر توافقات مزبور گذاشته می شود. در مجموع منظور از این نوع قراردادها ، قراردادهایی است که از حوزه حقوق خصوصی خارج شده و مشمول قواعد و مقررات حقوق عمومی می شوند.
در نظام حقوقی ایران عنوان خاصی برای قراردادهای دولتی در نظر گرفته نشده است . حقوقدانان ایرانی به تأسی از حقوق فرانسه ، عموماً این نوع قراردادها را قراردادهای اداری خوانده اند ، با این حال حسب مورد از عنوانهای «قراردادهای دولتی» و «پیمانهای عمومی» نیز استفاده شده است . در این رساله به تبعیت از معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور (سازمان مدیریت و برنامه ریزی سابق) از نام «پیمان» و در موارد دیگر از «قراردادهای پیمانکاری دولتی» و یا «قراردادهای دولتی »استفاده شده است.
مبحث نخست- تعاریف ، مبانی حقوقی پیمان ، ماهیت قراردادهای دولتی
گفتار اول : تعاریف
قرارداد پیمان (قرارداد اداری)
يكي از مشخصه هاي توسعه اقتصادي هر كشور طرحهاي عمراني است كه به عنوان معيار و شاخصي عمده مبناي رونق اقتصادي آن كشور قرار مي گيرد . يكي از عواملي كه بنيان اعتباري طرح عمراني بر روي آن استوار است ، طراحي و مهندسي پروژه از منظر حقوقي است . براي واگذاري و اجراي طرحهاي عمراني قالب حقوقي اي كه از سوي عالي ترين ارگان اداري كشور طراحي گرديده ، سندي است به نام ” پيمان ” . اين سند بين نماينده دولت ( كارفرما ) از يك سو و شخص حقيقي يا حقوقي ( پيمانكار) از سوي ديگر به امضاء مي رسد و شخص ثالثي ( مهندس مشاور ) نيز نظارت فني آن را به عهده مي گيرد .
قراردادهاي پيمانكاري ، جزء قراردادهاي اداري مي باشند . در تعريف قرارداد اداري گفته اند :
” قراردادي است كه يكي از سازمانهاي اداري يا نماينده اي از آنها از يك سو ، با هر يك از اشخاص حقيقي يا حقوقي از سوي ديگر ، با هدف انجام يك عمل يا خدمت مربوط به منافع عمومي بر طبق احكام خاص ( نوعاً ترجيحي يا امتيازي و بعضاً حمايتي ) منعقد مي كند” .
قراردادهاي اداري كه به منظور تامين و رعايت حقوق و مصالح عمومي منعقد مي گردند تابع نظام حقوقي متفاوتي از ساير قراردادها مي باشند فلذا كارفرما فاقد اختيارات كامل در انعقاد قرارداد مي باشد و ملزم به رعايت منافع و مصالح عمومي مي باشد . بطور كلي عوامل محدودكننده آزادي در قراردادها عبارتند از :
1 – قانون 2- نظم عمومي 3- اخلاق حسنه
كه در قراردادهاي اداري علاوه بر عوامل فوق ، حفظ منافع عمومي نيز يكي ديگر از عوامل محدود كننده آزادي در قراردادها است .
پیمان
پیمان مجموعه اسناد ومدارکی است که در ماده 2موافقتنامه پیمان درج شده است. کلمات و اصطلاحات قرارداد ، عقد معامله ، توافق و پیمان اگر چه به لحاظ مفهومی و نوع استفاده ، بعضاً تفاوتهایی با یکدیگر دارند و لیکن تمامی این اصطلاحات اعمالی حقوقی هستند که مبنای وقوع آنها تراضی است ، فلذا به وجود آمدن پیمان مستلزم جمع و تلاقی دو اراده در موضوع پیمان است ، علیهذا پیمان را می توان عقدی دانست که در ایجاد آن از یک طرف اراده دولت و موسسات عمومی به عنوان کارفرما و از طرف دیگر اراده اشخاص اعم از عمومی و خصوصی به عنوان پیمانکار با همدیگر جمع گردیده اند و بدیهی است انشاء پیمان نیز مانند سایر عقود و معاملات نیازمند ایجاب و قبول طرفین و در حقیقت اعلام اراده هر یک به طرف دیگر می باشد و بدینوسیله طرفین در مقابل یکدیگر تعهداتی را به عهده می گیرند .
بنابه تعریف ماده یک شرایط عمومی پیمان ، پیمان شامل اسناد و مدارک ذیل می باشد :
الف – موافقتنامه
موافقتنامه ، سندی است که مشخصات اصلی پیمان ، مانند مشخصات دو طرف ، موضوع ، مبلغ و مدت پیمان ، در آن بیان شده است. متن موافقتنامه خلاصه ای است از شرایط پیمان که در سایر اسناد ومدارک پیمان ، جزئیات و شرح کامل آن ذکر می شود. موافقتنامه از اهمیت خاصی برخوردار است ، زیرا در ماده 2 موافقتنامه مقرر گردیده ” در صورت وجود دوگانگی بین اسناد و مدارک پیمان ، موافقتنامه بر دیگر اسناد و مدارک پیمان اولویت دارد”.
به عنوان مثال : اگر در خصوص تاریخ انعقاد پیمان در اسناد و مدارک پیمان ، اختلاف وجود داشته باشد ، ملاک ، مندرجات موافقتنامه است. از طرفی به موجب ماده 191 قانون مدنی که :” عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند “. صرف داشتن اراده طرفین پیمان ، بی آنکه به مرحله ظهور برسد ، حکایت از عقد و پیمان ندارد ، بلکه این اراده باید در عالم خارج واقع و ظاهر شود ، بنابراین امضاء کارفرما و پیمانکار در ذیل موافقتنامه ، ظهور در اراده طرفین برای بستن پیمان ، آن هم با جمیع شرایط مندرج در آن دارد.
از این رو موافقتنامه را می توان پایه و رکن اساسی پیمان نامید و بقیه اجزاء پیمان را شارح و مفسر موافقتنامه تلقی نمود ، لذا چنانچه در پیمان ، موافقتنامه وجود نداشته و یا به امضاء طرفین نرسیده باشد ، سایر اسناد و مدارک پیمان به تنهایی نمی توانند منشاء اثر قانونی باشند.
ب – شرایط عمومی
شرايط عمومي ، عبارت است از تعهدات تبعي غيرقابل تغيير و عام حاكم بر قراردادهاي پيمانكاري . در حقيقت شرايط عمومي يك چارچوب كلي است كه بسياري از تكاليف ، حقوق و مسؤوليتهاي كارفرما و پيمانكار در آن قيد شده است . طرفين چگونگي عملكرد خود را در مورد اجراي يك پروژه در همان چارچوب تنظيم مي كنند و هر نوع قرارداد پيمانكاري بايد از آن شرايط پيروي كند . از آنجا كه مفاد شرايط عمومي جنبه عام دارد ، لذا فرض بر اين است كه پيمانكار ، نظير قانون حاكم بر پيمان از مفاد آن مطلع است .
ج – شرایط خصوصی
شرايط خصوصي ، عبارت است از تعهدات تبعي كه با توجه به شرايط عمومي متناسب با وضعيت و ماهيت هر يك از انواع قراردادهاي پيمانكاري در محدوده تعيين شده تغيير مي كند . هر پيماني طبيعت خاص خود را دارد . در عين اينكه از شرايط عمومي قراردادهاي پيمانكاري تبعيت مي كند ، ويژگي هاي خود را دارد . نكته اي كه بايد در مورد شرايط خصوصي پيمان گفت اين است كه اساساً محدوده شرايط خصوصي و قالب و عبارات ، دقيقاً درپيمان تعيين شده واين قالب از ناحيه هيچيك از طرفين قابل تغيير نيست فقط جاهاي خالي شرايط خصوصي بايد متناسب با موضوع پيمان تكميل گردد . با وجود اينكه در عرف پيمان ها ، شرايط خصوصي حاوي ويژگيهاي هر پيمان است كه نسبت به شرايط عمومي اولويت دارد، ولي در طرحهاي عمراني كه مربوط به يك كارفرماي اصلي يعني دولت است ، شرايط خصوصي به نحوي تنظيم شده است كه تنها در چارچوبي كه شرايط عمومي براي آن تعيين كرده است ، قابل تكميل باشد . بدين روي درج مطالبي خارج از محدوده تعيين شده در شرايط خصوصي مجاز نيست .
کارفرما : شخصی حقوقی است که یک سوی امضاء کننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد ومدارک پیمان ، به پیمانکار واگذار کرده است.
معاملات دولتی : دولت مانند ساير اشخاص حقوقي براي رفع نيازمنديهاي خود، اعمال حقوقي مختلفي انجام مي دهد. برخي از اين اعمال به صورت ايقاع يعني احكام يك جانبه است مانند وضع آئين نامه ها و مصوبات، برخي ديگر به صورت عقود قرارداد هاست. يعني اعمال دو جانبه مانند خريد و فروش، رهن، واجاره…. صورت مي گيرد. قراردادهاي ادارات و موسسات دولتي به معني اعم كلمه را نبايد با قراردادهاي اداري به معني اخص كلمه كه شامل قرارداد خاص حقوق اداري است اشتباه كرد. احكام و مقررات خاص حقوق اداري، فقط شامل يك دسته از قراردادهاست كه داراي نام و عنوان معيني در حقوق مدني نمي باشند. در پاره اي از موارد هم از اصول آن تبعيت نمي كنند مانند مقاطعه دولتي، امتياز امر عمومي ، پيمان استخدامي، قرضه عمومي ، قرارداد عامليت و… به هر حال معاملات دولتي مورد بحث ما، داراي عناوين مشخص در حقوق خصوصي بوده و در قالب عقود معين حقوق خصوصي انجام مي شود. بنابراين بايد گفت ”معاملات دولتي” را از جمله قراردادهاي دولتي تابع حقوق خصوصي بايد ناميد. لذا به نظر مي رسد با توجه به اصل تفسير مضيق جزايي و منع تفسير موسع آنها، منظور از تدليس در معاملات دولتي را معاملاتي دانست كه هر يك از ادارات و سازمانها و موسسات مذكور در ماده 830 قانون مجازات اسلامي مصوب 92 انجام مي دهند. پس با توجه به مطالب فوق، مي توان معاملات دولتي را چنين تعريف نمود:” معاملات دولتي معاملاتي هستند كه به وسيله مامورين دولتي به نمايندگي از طرف دولت يا دستگاه دولتي از يك طرف با اشخاص حقيقي يا حقوقي از طرف ديگر در زمينه هاي مالي و در قالب يكي از عقود معين حقوق مدني منعقد مي گردد و اختلافات ومسائل آن تابع مقررات حقوق خصوصي بوده، و در دادگاه هاي عمومي دادگستري مورد رسيدگي قرار مي گيرند.”
پیمانکار : پيمانكار ، شخص حقيقي يا حقوقي است كه سوي ديگر امضاء كننده پيمان است و اجراي موضوع پيمان را بر اساس اسناد و مدارك پيمان ، به عهده گرفته است . نمايندگان و جانشين هاي قانوني پيمانكار ، در حكم پيمانكار مي باشد. یا بعبارتی کسی که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه ، انجام هر گونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین تعهد نماید.
مناقصه : فرآیندی است رقابتی برای تامین کیفیت مورد نظر “طبق اسناد مناقصه ” که در آن تعهدات موضوع معامله به مناقصه گری که کمترین قیمت متناسب را پیشنهاد کرده باشد ، واگذار می شود.
قراردادهای عمومی : قراردادهای عمومی و یا قرارداد اداری ، ” قراردادی است که یکی از سازمانهای اداری یا موسسات دولتی یا به نمایندگی از آنها ، با هر یک از اشخاص حقیقی یا حقوقی به منظور انجام یک عمل یا خدمت مربوط به منافع عمومی با احکام خاص منعقد می کند و یا هر قراردادی که یکی از اشخاص موضوع حقوق عمومی به قصد اداره خدمات عمومی یا امور عمومی ، با استفاده از شروط غیر معمول در حقوق خصوصی ، با شخص دیگر منعقد می کند ؛ قرارداد اداری نامیده می شود ” و یا ” عقدی که یکطرف آن ادارات دولتی بوده ، و به منظور تامین نیازمندیهای خود منعقد می کنند و تابع نظامات مخصوص بوده و از مقررات حقوق خصوصی تبعیت نمی کند ”
گفتار دوم : مبانی حقوقی پیمان
پیمانکاری قراردادی است که به موجب آن کارفرما (دولتی یا بخش خصوصی) خرید کالا یا انجام عمل معینی را در قبال قیمت معین ، با شرایط معین و مدت معین به شخصی دیگر بعنوان پیمانکار واگذار می کند. در پروژه های پیمانکاری ممکن است با دو نوع پیمانکار برخورد کنیم؛ یکی پیمانکار اصلی یا عمومی و دیگری پیمانکار فرعی یا جزء.
نظام حقوقی حاکم بر پیمانکاری در ایران با توجه به شخصیت حقوقی کارفرما به دو بخش تقسیم می شود.در صورتی که کارفرمای طرح موضوع پیمان، شخص حقوقی عمومی باشد “دولت، موسسات دولتی و نهادهای عمومی تابع مقررات دولتی” نظام حقوقی پیمان های دولتی بر آن طرح حاکم خواهدبود و در صورتی که کارفرما شخص خصوصی باشد به علت عدم الزام رعایت نظام پیمان های دولتی ، نظام حاکم بر طرح موضوع پیمان نظام قراردادهای خصوصی وفق ماده 10 قانون مدنی با رعایت قوانین و مقررات آمره حقوقی خواهد بود.
با توجه به پیچیدگی و تعدد مقررات حاکم بر پیمان های دولتی و همچنین حجم بالای این نوع پیمان ها و با لحاظ شباهت ها و اقتباس های صورت گرفته از قواعد دولتی پیمان در قراردادهای خصوصی، در فصل حاضر ابتدائاً به بررسی نظام حاکم بر پیمان های دولتی و در ادامه به پیمانکاری های خصوصی پرداخته خواهد شد.
در يك تقسيم بندي بسيار كلي پديده هاي حقوقي به دو قسمت تقسيم مي شوند :
1. اعمال حقوقي 2. وقايع حقوقي
1. اعمال حقوقي ، به آن دسته از پديده هاي حقوقي اطلاق مي شوند كه با اراده اشخاص به وجود مي آيند و آثار حقوقي آنها نيز تابع همان اراده است . اعمال حقوقي نيز داراي دو قسم هستند :
الف دانلود اصل پایان نامه قسمتي كه در نتيجه دو اراده بوجود مي آيند كه اصطلاحاً به آنها ” عقود ” مي گويند مانند بيع و اجاره
ب دانلود اصل پایان نامه قسمتي كه براي به وجود آمدن فقط نياز به يك اراده دارند كه در اصطلاح حقوقي آنها را ” ايقاع ” مي نامند مانند طلاق و ابراء .
2. وقايع حقوقي ، رویدادهایی است که آثار حقوقی آن نتیجه ارادۀ شخص نیست و به حکم قانون به وجود می آید ، اعم از اینکه ایجاد واقعه ارادی باشد ، مانند غصب و اتلاف مال غیر ، طبیعی ، چون مرگ و تولد شخص.
عباراتي مانند عقد ، قرارداد ، معامله ، عهد و پيمان ، تفاوت اندكي از نظر مفهوم با هم دارند اما جملگي در يك چيز مشترك اند و آن ” تراضي ” است. تراضي يعني توافق دو اراده .جمع و تلاقي دو اراده در موضوع واحد را ” عقد ” مي گويند . بنابراين ” پيمان ” درزمره اعمال حقوقي است كه براي به وجود آمدن نياز به دو اراده دارد . يكي اراده كارفرما و ديگري اراده پيمانكار . اين دو اراده موجودي را خلق و انشاء مي كنند كه به آن ” پيمان ” مي گويند .
نحوه انعقاد پيمان
گفته شد پيمان از نوع اعمال حقوقي است كه براي به وجود آمدن آن نياز به دو اراده است . پس پيمان از نوع ” عقود” است . ماده 183 قانون مدني عقد را چنين تعريف مي كند : ‹‹ عقد عبارت است از اينكه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشد. ››
پس با اين اوصاف عقد داراي دو شرط اساسي زير است :
در اثر توافق دو يا چند اراده به وجود مي آيد .
مطلوب توافق ، ايجاد تعهد است .
توافق دو اراده
در اصطلاح حقوقي به وجود آوردن پيمان را ” انشاء ” مي گويند . براي اينكه طرفين پيمان را انشاء كنند ، لازم است هر يك اراده خود را به صورت ايجاب و قبول به همديگر اعلام و اعلان كنند . ايجاب همان پيشنهاد انجام پيمان از طريق اعلام مناقصه است . پيمانكار نيز با شركت در مناقصه و پذيرش شرايط آن ، قبولي خود را اعلام مي كند .
ايجاد تعهد
كارفرما و پيمانكار در اثر امضاي پيمان در مقابل هم متعهد مي شوند. بطور كلي پيمانكار متعهد است موضوع پيمان را اجرا كند و متقابلاً كارفرما نيز تعهد دارد در ازاي اجراي پيمان ، مبلغي به پيمانكار پرداخت نمايد .
جايگاه پيمان در تقسيمات عقود
حقوقدانان عقود را از جهات گوناگوني مانند آثار آنها يا شرايط انعقاد تقسيم بندي نموده اند . حال ” پيمان ” را از حيث اين تقسيمات بررسي می گردد :
پيمان عقدي لازم است يا جايز ؟
مطابق مواد 185 و 186 قانون مدني ، عقود لازم و جايز مشخص گرديده اند . از طرفي طبق ماده 219 قانون مدني مي توان گفت كليه عقود لازمند مگر اينكه قانون خلاف آنرا تصريح نمايد .
پيمان عقدي است كه در محدوده ماده 10 قانون مدني بين كارفرما و پيمانكار منعقد مي گردد . پس پيمان از عقودي نيست كه قانون تصريح به جايز بودن آن كرده باشد . از اين رو بين طرفين لازم الاتباع است و هيچ یك حق فسخ آن را قانوناً ندارند . معهذا بايدتوجه داشت كه اصل جواز و لزوم عقود ، طوري نيست كه طرفين با موافقت و رضاي خود ، طبيعت آنرا عوض نكنند بلكه قانون اين اجازه را به آنها مي دهد كه با شرط ضمن عقد ، عقد لازم را به جايز و بالعكس تبديل كنند . بنابراين عقد ” پيمان ” اگرچه قانوناً بين كارفرما و پيمانكار لازم است اما مطابق ماده 48 شرايط عمومي پيمان ، كارفرما حق فسخ آن را دارد . از اين حيث پيمان لزوم خود را به نفع كارفرما تغيير داده ولي نسبت به پيمانكار اصل ” اصالت اللزوم ” آن پابرجاست . پس پيمان با توجه به ماده 48 شرايط عمومي پيمان نسبت به كارفرما ، جايز ولي نسبت به پيمانكار لازم است .
پيمان عقد عهدي است ؟
عقدی را که نتیجۀ مستقیم آن انتقال مالکیت یا حق عینی جزئی تر است «تملیکی» نامند (مانند عقد بیع و اجاره و صلح )، و عقدی را که سبب ایجاد و انتقال و سقوط تعهد است «عهدی» گویند. با توجه به تعريف مذكور ، پيمان در زمره عقود عهدي است و اثر مستقيم آن انتقال مالكيت نمي باشد .
پيمان عقد مستمر است ؟
چون موضوع پيمان در زمان معيني بايد از سوي پيمانكار اجرا شود و كارفرما نيز مبلغ پيمان را بايد مرحله به مرحله به پيمانكار پرداخت كند ، لذا پيمان از عقود مستمر در مقابل عقود فوري مي باشد .
پيمان عقد تشريفاتي است ؟
عقد تشریفاتی «پیمانی است که تراضی آن باید همراه با تشریفات یا با واژه های خاص باشد» ، و گرنه نفوذ حقوقی ندارد و التزامی به بار نمی آورد. اساساً در حقوق ما، اصل بر رضايي بودن عقود است يعني اراده و قصد و رضاي طرفين براي انعقاد آنها كافي است و نيازي به تشريفات خاص وجود ندارد اما پيمان از عقود تشريفاتي است . زيرا حتي اگر از برگزاري مناقصه كه مقدمه اي است بر انعقاد پيمان بگذريم ، طرز انعقاد آن در چارچوب قرارداد متحدالشكل است كه تحت عنوان ” موافقتنامه ، شرايط عمومي و شرايط خصوصي پيمان ” از سوي سازمان مديريت و برنامه ريزي سابق « م. ب. ن. ر. ر فعلی » تنظيم و به استناد ماده 23 قانون برنامه و بودجه طي بخشنامه اي به كليه دستگاههاي اجرايي ابلاغ شده است تا تمامي پيمانها در قالب آن منعقد گردد . پيماني كه خارج از قالب فوق بين دستگاه هاي اجرايي ( كارفرما) با پيمانكار امضاء شود قانوناً باطل و از درجه اعتبار ساقط است .
پيمان عقد مختلط است ؟
از يك نظر مي توان عقود را به معين و نامعين تقسيم كرد . عقود معين ، عقودي هستند كه در قانون نام خاص دارند و قانونگذار شرايط انعقاد و آثار آن را معين كرده است مانند عقد بيع يا اجاره . بر عكس عقودي كه در قانون صورت خاص ندارند و شرايط و آثار آنها مطابق عمومات قانوني و اصل حاكميت اراده معين مي شود ، عقودنامعين هستند .
واقعيت اين است كه پيمان نه از نوع عقود معين است و نه از نوع عقود نامعين ، بلكه عقدي است كه از اختلاط چند عقد به وجود آمده و در عين حال ويژگي خاص خود را دارد . نفس پيمان در قالب ماده 10 قانون مدني ( عقد نامعين ) منعقد مي شود اما شرايط آن از جمع چند عقد معين تركيب يافته است . مثلاً از اين جهت كه پيمانكار متعهد است براي كارفرما موضوع پيمان را اجرا كند ، اجير است و از اين حيث كه مصالح موضوع پيمان را راساً خريداري و نصب نمايد ، وكيل مي باشد .
پيمان عقد الحاقي است ؟
قرارداد الحاقی اصطلاحی است برای آن گروه از پیمان ها که نمونۀ مفاد آن به وسیلۀ یکی از دو طرف تنظیم می شود و طرف دیگر بدون اینکه امکان تغییر یا گفتگو دربارۀ شرایط قرارداد را داشته باشد ، به آن رضایت می دهد. پيمان از حيث شكل شبيه قراردادهاي الحاقي است زيرا طرحي از پيش تعيين شده است كه دستگاههاي اجرايي يا سازمان هاي دولتي براي امضاء به پيمانكار ارائه مي كنند و پيمانكار ناگزير است يا آنرا به همان صورتي كه هست عيناً و بي كم و كاست بپذيرد يا از امضاء پيمان تماماً خودداري كند . همچنانكه در دستورالعمل نحوه تكميل و تنظيم موافقتنامه شرايط عمومي و خصوصي پيمان ها و مقررات مربوط به آنها در رديف ها 1-1 و 2-1 و 3-1 مي گويد : ” … تغيير دادن عبارت ها و يا كلمه هايي از موافقتنامه ، يا افزودن به آن مجاز نيست و تنها محل هاي خالي بايد تكميل شود … ”
پيمان عقد معوض است ؟
در پيمان ، مبلغي را كه كارفرمابه پيمانكار مي دهد در مقابل اجراي طرحي است كه آنرا پيمانكار بعهده گرفته است . نه كارفرما مال مجاني به پيمانكار مي دهد و نه پيمانكار اجراي پروژه را مجاناً به عهده مي گيرد .پس در قالب تقسيم بندي هاي عقود به معوض و مجاني ، پيمان در زمره عقود معوض است .
گفتار سوم : ماهیت قراردادهای دولتی
در خصوص ماهیت قراردادهای منعقده از طرف دولت با اشخاص خصوصی ، اختلاف نظر بسیاری وجود دارد . گروهی از نویسندگان و حقوقدانان از جمله پروفسور دوگی (فرانسوی) اعتقاد به وحدت قراردادهای عمومی و خصوصی دارند.
این گروه از حقوقدانان معتقدند این گونه قراردادها مانند قراردادهای خصوصی تابع قواعد عمومی قانون مدنی و قانون تجارت بوده و اصل نسبی بودن قراردادها ، اصل حاکمیت اراده طرفین و شرایط اساسی صحت معامله بر آن حاکم است. و مرجع رسیدگی به اختلافات ناشی از این نوع قراردادها ، محاکم عمومی دادگستری اند. حتی رسیدگی به پاره از این نوع قراردادها در محاکم اداری به منزله خروج این قراردادها از حاکمیت حقوق خصوصی نیست ، زیرا امر صلاحیت یک امر شکلی است نه ماهوی. ضمن آنکه این نوع قراردادها مانند قراردادهای خصوصی ، مشمول قوانین و مقررات آمره از قبیل قانون کار ، قانون تامین اجتماعی و قانون مالیاتها می شوند و معافیت های استثنایی موجب نمی شود که ماهیت این نوع قراردادها تغییر نماید. طرفداران این نظریه معتقدند که عدم رعایت مقررات حاکم بر قراردادهای دولتی از جمله مقررات قانون محاسبات عمومی و آئین نامه معاملات دولتی تخلف اداری محسوب می شوند و تأثیری در صحت و لزوم قراردادهای دولتی ندارند.
گروه دیگری از حقوقدانان با تقسیم بندی حقوق به عمومی و خصوصی ، معتقدند که قراردادهای عمومی و اداری تابع نظام حقوق عمومی اند و از حیث طرز تشکیل و ماهیت با قراردادهای خصوصی اختلاف دارند. انگیزه و هدف از انعقاد قراردادهای خصوصی گردش سرمایه ، کسب منفعت و یا تأمین نیاز و احتیاجات فردی و شخصی است در حالی که هدف از انعقاد قراردادهای دولتی ، حفظ حقوق دولت و منافع عمومی است. بنابراین مصلحت عمومی ایجاب می کند که این نوع قراردادها از امتیازات و ویژگیهای خاصی برخوردار باشند . قواعد مربوط به انعقاد این گونه قراردادها جزء قواعد آمره محسوب و عدم رعایت آنها موجب بطلان قرارداد می شود.
در مجموع قراردادهای دولتی طیف وسیعی را تشکیل می دهند. پاره ای از قراردادهای دولتی مانند : قراردادهای اجاره ، رهن ، خرید کالاو حمل و نقل هیچ تفاوتی با قراردادهای خصوصی ندارند و از حیث تشکیل و اجرا ، مشمول قانون مدنی و مقررات ویژه اجاره و رهن می شوند. بعضی از قراردادهای دولتی مانند قراردادهای استخدامی ، اعطاء امتیاز و نمایندگی دارای ماهیت خاص خود بوده و از شمول قانون مدنی و قواعد حاکم بر قراردادهای خصوصی خارج و مشمول نظارت قانون استخدامی و قانون محاسبات عمومی اند.
از این رو نمی توان حکم واحدی برای کلیه قراردادهایی که یک طرف آن دولت قرار دارد، قائل شد. بلکه هر قرارداد دولتی باید با توجه به محتوی و موضوع همان قرارداد ، مورد بررسی قرار گیرد.
قراردادهای پیمانکاری ساخت و ساز ، کاملترین نوع قراردادهای دولتی به شمار می روند ، قراردادهای مزبور عموماً مشتمل بر یک موافقتنامه ،شرایط عمومی پیمان ، شرایط خصوصی پیمان ،جدول زمانبندی کلی ، فهرست بهاء و مقادیرکار ، مشخصات فنی و نقشه های اجرایی است. از لحاظ تعارض اسناد ، مفاد موافقتنامه بر مفاد شرایط عمومی پیمان ، مفاد شرایط عمومی پیمان بر شرایط خصوصی و مفاد شرایط خصوصی پیمان بر مفاد اسناد تکمیلی و قراردادهای الحاقی اولویت دارند ، بگونه ای که هیچ گاه شرایط خصوصی نمی تواند مفاد شرایط عمومی و شرایط عمومی نمی تواند مفاد موافقتنامه را نقض کند.
در قراردادهای ساخت و ساز دولتی ، غیر از طرفین قرارداد یعنی کارفرما و پیمانکار ، اشخاص ثالثی نیز دخالتی دارند که برابر ضوابط موجود جزء ارکان اجرایی قرارداد محسوب می شوند. مانند مهندس مشاور “شخص حقیقی یا حقوقی”، مهندس ناظر ” شخص حقیقی ، نماینده مهندس مشاور” ، رئیس کارگاه “شخص حقیقی ، نماینده پیمانکار ” و پیمانکار جزء که در شرایط خاصی ممکن است بخشی از کار را انجام دهد.
قراردادهای پیمانکاری دولتی در هر کشور می تواند سنگ بنای اصلاحات حقوقی و اقتصادی باشد. هدف اصلی از قواعد و اصول حاکم بر قراردادهای ساخت و ساز دولتی ، تأمین سه موضوع ذیل است :
حفظ و حراست از حقوق و منافع عمومی
جلوگیری از فساد اداری و حیف و میل اموال دولتی و تبانی در معاملات دولتی
حمایت از پیمانکاران و سازندگان در مقابل قدرت و نفوذ دولت
بنابراین قوانین حاکم بر قراردادهای ساخت و ساز دولتی نه تنها باید حافظ منافع دولت و دستگاههای اجرایی باشند بلکه باید از پیمانکار نیز در مقابل دولت حمایت کنند.
مبحث دوم – نظام حاکم بر پیمان های دولتی و پیمان های خصوصی
گفتار اول : نظام حاکم بر پیمان های دولتی
از آنجا که پروژه های عمرانی کشور با بودجه عمومی به بهره برداری می رسند، برای حفظ منافع عمومی و نیز انتخاب مجریان و ناظران اصلح، قوانین و مقررات دولتی برای انتخاب پیمانکاران و مشاورین طرحها ضوابطی را مقرر نموده اند. بررسی نحوه انتخاب پیمانکاران و ارجاع کار به آنها در سه بخش صورت می گیرد: مناقصات، رتبه بندی و تشخیص صلاحیت.
مناقصات دولتی
قانون برگزاری مناقصات (مصوب 1383) دامنه اعمال آن را معاملات دستگاه های دولتی، نهادهای عمومی و موسسات و شرکت های دولتی تعیین نموده است. لفظ معاملات دولتی لفظ عامی است که علاوه بر قراردادهای دریافت خدمات (مانند پیمانکاری ها، خدمات مهندسین مشاور، مهندسی ارزش، خدمات مدیریت پروژه و…) شامل خریدهای دولتی نیز می شود. آنچه ما در اینجا مد نظر داریم برگزاری مناقصات برای پیمانکاران طرحهای عمرانی کشور است .
طبق ماده 11 قانون برگزاری مناقصات در معاملات بزرگ “بنا به تعریف ماده 3 قانون مذکور اصلاحی سال 1385” به یکی از دو روش مناقصه عمومی “از طریق درج آگهی ” یا مناقصه محدود ” از طریق دعوت به مناقصه” صورت خواهد گرفت. به حکم قانون در هر دو حالت ارزیابی کیفی مناقصه گران ” پیمانکاران ” جزئی از فرآیند مناقصه خواهد بود مگر در موارد استثنایی. این دو مورد استثنایی عبارتند از:
الف- مناقصات یک مرحله ای که برآورد هزینه اجرایی کار در آن ها از بیست برابر نصاب معاملات متوسط تجاوز نکند. ” که در این حالت داشتن گواهی صلاحیت از معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور وفق آیین نامه طبقه بندی و تشخیص صلاحیت پیمانکاران مصوب 1381 هیأت وزیران، کفایت می کند”

Related posts: