عضو شوید
عضویت سریع
تبادل لینک هوشمند 
آمار مطالب
آمار بازدید
بند 1- نکاح موقت 10
بند 2- نکاح دائم 10
بند 3- تفاوت نکاح دائم و نکاح منقطع10
گفتار سوم: ماهیت نکاح دائم و منقطع12
بند 1- ماهیت نکاح دائم12
بند 2- ماهیت نکاح موقت12
گفتار چهارم: اهمیت نکاح13
بند 1- فایده فردی13
بند 2- فایده اجتماعی14
مبحث دوم: شرط ضمن عقد نکاح15
گفتار اول: مفهوم شرط15
بند 1- مفهوم لغوی15
بند 2- تعریف شرط15
گفتار دوم: انواع شروط15
بند 1: شروط باطل15
الف: شروط باطلی که موجب بطلان عقد نیستند15
ب: شروط باطلی که موجب بطلان عقد می‌شوند16
بند 2: شروط صحیح16
بند 3: اقسام شروط صحیح16
الف: شرط صفت16
ب: شرط فعل17
ج: شرط نتیجه 17
گفتار سوم: ماهیت شروط ضمن عقد نکاح18
گفتار چهارم: نمونه هایی از شروط ضمن عقد نکاح19
فصل دوم: اختلاف طرفین در نوع عقد 20
مبحث نخست: در خصوص تراضی و شرایط آن21
گفتار نخست: وجود اراده 21
بند 1- تحلیل روانی اراده21
بند 2- معنی قصد و رضا23
الف:رضا23
ب: قصد23
بند 3- تفکیک قصد و رضا24
بند 4- مفهوم اراده 25
بند 5- اوصاف اراده26
بند 6- اراده باطنی و ظاهری26
بند 7- موارد کابرد اراده ظاهری و باطنی26
بند 8- قراردادهای صوری27
گفتار دوم: اعلام اراده28
بند 1- لزوم اعلام اراده28
بند 2- مفهوم اعلام اراده29
بند 3- چگونگی اعلام اراده31
الف: اعلام صریح31
ب: اعلام ضمنی31
بند 4- وسایل اعلام اراده31
بند 5- سکوت و بیان اراده33
بند 6- مواردی که سکوت نشانه رضا است.34
گفتار سوم: توافق اراده (ایجاب و قبول)35
بند اول: ایجاب 36
الف: معنی لغوی ایجاب 36
ب: معنی اصطلاحی ایجاب37
ج: شرایط ایجاب38
د: ایجاب عام:40
و- ایجاب ملزم42
هـ- زوال ایجاب 43
1- رد ایجاب 43
2- رجوع گوینده ایجاب 43
3- مرگ و حجر یکی از طرفین 43
4- ایجاب متقابل44
5- سپری شدن مدت ایجاب 44
6- از بین رفتن موضوع معامله 44
7- عدم تحقق شرطی که ایجاب معلق بر آن است44
بند دوم: قبول:45
الف: مفهوم قبول 45
ب: لزوم مطلق بودن قبول45
ج: توالی ایجاب و قبول45
د: مسبوق نبودن به رد46
و: بقای موضوع عقد46
ه: مسبوق نبودن به قبول یا عقد معارض46
ی- رعایت تشریفات قبول47
گفتار چهارم: عیب تراضی (اشتباه)47
بند 1- تعریف اشتباه47
بند 2- مفهوم اشتباه47
بند 3- شرایط تأثیر اشتباه48
الف: اشتباه باید به حکم قانون یا تراضی در قلمرو قصد مشترک قرار گیرد.48
ب: اشتباه عمده باشد.48
بند 4- اثر حقوقی اشتباه48
بند 5- اشتباه در قانون مدنی49
بند 6- مواردی که اشتباه باعث بطلان معامله است.50
الف: اشتباه در وجود علت تعهد50
ب: اشتباه در هویت موضوع عقد50
1- مفهوم خود موضوع معامله51
2- معیار تشخیص اوصاف اساسی از غیر اساسی:52
1- 2- نظریه شخصی52
2- 2- نظریه نوعی یا مادی52
ج: اشتباه در نوع عقد53
د: اشتباه در صورت عرفیه ی موضوع معامله53
و: اشتباه در هویت جسمی یا اوصاف اساسی شخص طرف معامله، در صورتی که شخصیت
او علت عمده عقد باشد.54
1- اشتباه در شخص طرف55
2- اشتباه در شخصیت55
بند 7: مواردی که اشتباه باعث ایجاد حق فسخ می‌شود.56
الف: اشتباه در قیمت56
ب: اشتباه در اوصاف غیر اساسی موضوع (در صورتی که به طور صریح یا ضمنی وارد قلمرو
قرارداد شده باشد)57
ج: اشتباه در اوصاف غیر اساسی طرف معامله (در صورتی که به طور صریح یا ضمنی وارد
قلمرو قرارداد شده باشد)58
د: اشتباه ناشی از تدلیس59
بند 8: مواردی که اشتباه در معامله مؤثر نیست.60
الف: اشتباه در اررزش مورد معامله60
ب: اشتباه راجع به اوصاف60
ج- اشتباه در شخص یا برخی اوصاف شخصیت طرف معامله (که علت عمده عقد نباشد)60
د- اشتباه در جهت معامله61
هـ- اشتباه در قانون61
بند 9: اشتباه در عقد نکاح62
الف: اشتباه در هویت جسمی62
ب: اشتباه در اوصاف64
فصل سوم: اختلاف طرفین در نوع و شرایط عقد نکاح66
مبحث نخست: صورتهای مختلف اختلاف در عقد نکاح67
1: اختلاف در نوع عقد نکاح67
2: اختلاف در ذکر اجل67
3: انعقاد عقد نکاح بر خلاف قصد دختر67
گفتار نخست: اختلاف در نوع عقد نکاح و اختلاف در ذکر اجل67
بند اول: نظر فقها و دلایل آنها 67
الف: نظر مشهور فقها که قول مدعی دوام را مقدم می‌دانند.67
1- بررسی ادله قول دوام68
ب: فقهایی که قائل به بطلان عقد می‌باشند.70
بند دوم: استفتائات و نظرات فقهای معاصر که موافق نظر مشهور می‌باشند.71
بند سوم: استفتائات و نظرات فقهای معاصر که مخالف نظر مشهور می‌باشند.73
بند چهارم: پاسخ مسئله از دیدگاه حقوق و قانون مدنی75
گفتار دوم: وضعیت نکاح منعقده بر خلاف قصد دختر82
بند اول: نظرات و استفتائات فقهای معاصر در خصوص وضعیت نکاح منعقده بر خلاف قصد
دختر85
مبحث دوم: شروط ضمن عقد85
گفتار اول: ماهیت شرط ضمن عقد 87
بند اول: شروط تعلیقی و تقییدی87
بند دوم: شرط بنایی یا تبانی 87
بند سوم: وابستگی شرط به عقد89
بند چهارم: تبعیت شرط از عقد در مرحله انشا و ادامه اعتبار حقوقی 90
گفتار دوم: شروط در ضمن عقد ازدواج92
بند اول شروط غیر صحیحی که قواعد عمومی قراردادها درخصوص آنها رعایت نشده است 93
الف: شرطی که عقد ازدواج را معلق گرداند93
ب: شرط خیار93
بند دوم: شروطی که قواعد عمومی قراردادها در مورد آنها رعایت می‌شود.94
الف: شروط صحیح94
1.خیار شرط نسبت به صداق94
2.خیار اشتراط94
3.سایر شروط صحیح95
ب: شروط غیر صحیح در عقد نکاح95
1- شروط باطل در ضمن عقد نکاح95
2- شروط باطل و مبطل عقد 95
گفتار سوم: اختلاف در شروط ضمن عقد نکاح 96
نتیجه گیری98
پیوست ها102
منابع115
چكيده انگليسي119
چکیده:
یکی از مسائلی که در عقد نکاح مطرح می‌شود اختلاف زوجین در خصوص نوع عقد است. با توجه به اینکه در حقوق و فقه دو نوع عقد دائم و منقطع آمده است، لذا آثار این دو با هم متفاوت است. و این بحث مطرح می‌شود که در صورت اختلاف در نوع عقد نکاح تکلیف چیست؟ و همچنین در خصوص شروطی که ضمن عقد آمده است وضعیت به چه صورت خواهد بود؟ در خصوص اختلاف در نوع عقد دو نظر عمده وجود دارد. بعضی از فقها و حقوقدانان اصل را بر دوام می‌دانند، و بعضی دیگر اصل را بر موقت گذاشته‌اند. با بررسی‌های صورت گرفته این نتیجه حاصل شده که اصل بر دوام است و نظر مشهور فقها و حقوقدانان نیز بر این است و در مورد اختلاف در شرط هم در صورت عدم توافق سه حالت قابل تصور است، اول اینکه یکی از طرفین در دادگاه برای اثبات ادعای خود مبنی بر وجود شرط دلیل و بینه اقامه می‌نماید. دوم، یکی از طرفین جهت اثبات ادعای خود به قسم متوسل می‌شود. سوم، حالتی که هیچ یک از طرفین دلیل و بینه‌ای ندارند و به قسم نیز متوسل نمی‌گردند. در این حالت با توجه به اینکه در انعقاد شرط مانند عقد طرفین باید قصد و رضا داشته باشند، لذا به دلیل عدم تطابق دو اراده شرط باطل خواهد بود، ولی باطل شدن شرط صدمه‌ای به اصل عقد نخواهد زد.
واژگان کلیدی: عقد، نکاح دائم، نکاح موقت، شرط، قصد، رضا، نوع عقد، اختلاف در عقد
مقدمه
«خدای مهربان، به داده‌ات شکر و به نداده‌ات شکر که داده است نعمت است و نداده‌ات حکمت»
موضوع تحقیق حاضر «اختلاف زوجین در خصوص نوع عقد و شرایط ضمن عقد نکاح می‌باشد». همواره عقد نکاح پایه و اساس نهاد خانواده محسوب می‌گردد، و هرگز نمی‌توان از نقش این عقد به عنوان یکی از مهم‌ترین ارکان هر اجتماع چشم‌پوشی نمود. از زمان‌های بسیار دور تا کنون در خصوص شرایط اساسی صحت عقود به طور کلی و عقد نکاح به صورت خاص صحبت به میان آمده است. یکی از مواردی که ذیل شرایط اساسی برای صحت معاملات در فقه و حقوق ماده (190 ق. م) مطرح گردیده، قصد طرفین می‌باشد و در این خصوص گفته شده، هر یک از طرفین عقد بایستی، انشاء عقدی را قصد نماید که طرف دیگر قصد انشاء آن عقد را می‌نماید و واجب است قصد انشاء در ایجاب، مطابق قصد انشاء در قبول باشد. بدین ترتیب قرار گرفتن قصد طرفین بر موضوعی واحد در کلیه عقود لازم‌الاتباع و غیر قابل تخلف خواهد بود. عقد نکاح نیز از جمله عقود معین بود. و البته پیروی از شرایط صحت عقود در زمینه این عقد نیز جاری و ساری می‌باشد، بنابراین وحدت قصد طرفین از شرایط اولیه صحت این عقد نیز خواهد بود. حال سؤالی که مطرح می‌گردد این است، چنانچه میان طرفین (زوجین) در خصوص نوع عقد نکاح و شرایط ضمن آن اختلاف شود آیا عقد واقع شده، دائم است یا موقت و وضعیت حقوقی این عقد به چه صورتی خواهد بود؟ و نهایتاً این که در صورت اختلاف در شرایط ضمن عقد، وضعیت حقوقی عقد و شرایط ضمن آن چگونه است؟
آنچه که در این رساله به صورت مبسوط و مفصل به آن پرداخته خواهد شد، در همین خصوص می‌باشد.
لکن، اگر بخواهیم مختصراً به آن بپردازیم باید گفت، در این خصوص میان فقها و حقوقدانان نظر واحدی وجود ندارد. برخی عقد منعقده را باطل دانسته و برخی معتقد به صحت چنین عقدی می‌باشند، مشهور فقها و حقوقدانان معتقدند که در صورتی که در دائم یا منقطع بودن عقد نکاح اختلاف حاصل گردد، آن عقد صحیح، و محکوم به دوام می‌باشد، مگر این که خلاف آن ثابت گردد، و هرگاه در نکاح منقطع مدت، ذکر نگردد، به استناد روایات، چنین عقدی به عقد دائم، مبدل می‌گردد. اما در مقابل، برخی معتقدند که، در صورت اختلاف در خصوص نوع نکاح، عقد حاصله باطل خواهد بود، چرا که مدت شرط عقد موقت بوده و با فقدان آن، مشروط نیز منتفی می‌گردد و نیز در این جا قصد عقد متعه شده و قصدی مبنی بر دوام وجود ندارد و تا زمانی که دلیل یا نشانه ای در خصوص قصد دوام چنین عقدی نباشد عقد تبدیل به دائم نمی‌گردد.
در خصوص اختلاف زوجین در مورد شروط ضمن عقد نکاح، اگر چه فقه و قانون مدنی ایران در این مورد مسکوت است و حقوقدانان و فقها در این مورد اظهار نظر ننموده‌اند. لکن ما در این رساله به تبعیت از قانون مدنی که وحدت قصد در متعاقدین را از جمله شرایط صحت عقود به طور کلی دانسته است، معتقد به بطلان شروط (در جایی که ادله و بینه‌ای مبنی بر اثبات وجود یا عدم شرط مورد اختلاف نباشد) می‌باشیم.
اهمیت موضوع:
با توجه به اینکه در خصوص اختلاف زوجین در مورد نوع عقد و شرایط ضمن عقد نکاح، قانون مدنی ایران سخنی به میان نیاورده است و از آنجایی که بررسی چنین موضوعی می‌تواند آثار بسیار جدی در خصوص ادامه یا انحلال عقد نکاح به دنبال داشته باشد، بعلاوه اینکه دادگاه‌های خانواده در این مسئله رویه واحدی را اتخاذ ننموده‌اند و به نظر می‌رسد هم به جهت پرده برداشتن از ریشه اختلافات و هم به جهت رسیدن به نظر واحد ضرورت پژوهش و تحقیق در این خصوص غیر قابل اجتناب می‌باشد.
سؤالات تحقیق:
الف: سؤال اصلی:
در صورت اختلاف زوجین در مورد نوع عقد نکاح و شرایط آن وضعیت حقوقی عقد چگونه خواهد بود؟
ب: سوالات فرعی:
1- وضعیت حقوقی شروط ضمن عقد نکاح در صورت اختلاف چیست؟
2- وضعیت نکاح منعقده بر خلاف قصد دختر چگونه است؟
فرضیات تحقیق:
الف) فرضیه اصلی:
به نظر مشهور فقهاء امامیه و اکثر حقوقدانان قول مدعی دوام مقدم است و از ماده 1075 ق. م نیز که برای عقد نکاح منقطع قید اضافی مدت را ذکر کرده چنین استفاده می‌شود که اصل در نکاح دوام است و در صورت اختلاف، باید مدعی انقطاع ادعای خود را ثابت کند.
ب) فرضیه فرعی
1- در انعقاد عقد طرفین باید قصد و رضا داشته باشند، در شرط نیز طرفین باید وحدت قصد در خصوص شرط ایجاد شده در عقد داشته باشند و اگر یکی از طرفین در شرط قصد نداشته باشد، شرط به علت عدم تراضی طرفین باطل خواهد بود، ولی باطل شدن شرط صدمه‌ای به اصل عقد نخواهد زد و اصل عقد صحیح است.
2- در فرضی که دختر اجازه جاری نمودن عقد دائم و پدر اذن در عقد موقت داده است، باید به این نظر بود که عقد مزبور فضولی است، و چنانچه دختر آن را اجازه نمود عقد صحیح و الا عقد باطل خواهد بود و در خصوص مهر نیز باید گفت، چنانچه دختر به عقد واقع شده رضایت دهد، مهر همان است که در ضمن عقد تعیین شده است، ولی در صورت عدم رضایت، اگر نزدیکی صورت نگرفته باشد مهری تعلق نمی‌گیرد، ولی در صورت نزدیکی مهرالمثل تعیین می‌گردد.
نوع و روش تحقیق:
نوع تحقیق کاربردی است و روش جمع‌آوری و گردآوری اطلاعات در این تحقیق به صورت کتابخانه‌ای بوده و روشی که در این پژوهش مورد استفاده قرار گرفته تحلیلی توصیفی است.
سابقه پژوهش:
در خصوص موضوع تحقیق به صورت مبسوط و مفصل کتاب یا رساله‌ای موجود نبود، لکن مقالاتی که پیرامون موضوع وجود دارند به شرح ذیل می‌باشد:
1- مقاله- اختلاف در نوع عقد نکاح نویسنده دکتر صمصامی- مؤسسه آموزشی پژوهشی قضا
2- مقاله- حکم عقد نکاح منعقده بر خلاف قصد دختر- دکتر علیرضا انتظاری مؤسسه آموزشی پژوهشی قضا
سازماندهی تحقیق:
تحقیق حاضر تحت عنوان «اختلاف زوجین در خصوص نوع عقد و شرایط ضمن عقد نکاح» در سه فصل، سامان یافته است. در فصل اول به بررسی کلیات که شامل مفهوم- اقسام و ماهیت عقد نکاح و شروط آن می‌باشد اختصاص یافته. در فصل دوم در خصوص تراضی و شرایط آن و تحلیل روانی اراده و انواع آن و عیوب اراده بحث گردیده و فصل سوم اختلاف طرفین در نوع عقد نکاح و شروط ضمن عقد و صورتهای مختلف آن و نظر فقها و حقوقدانان در خصوص موضوع آمده است.
فصل اول:
کلیات
مبحث نخست: مفهوم نکاح و اقسام آن
گفتار نخست: مفهوم نکاح
بند 1- مفهوم لغوی نکاح
نکاح در لغت به معنای زناشویی، متزاج طبایع، عقد زناشویی بستن ضم و پیوستن و نزدیکی کردن به کار رفته است.
در جایی دیگر آمده: نکاح در لغت به معنای تقابل است و از نظر اصطلاح در این که آیا این لفظ به وطی دلالت می‌کند یا عقد یا میان هر دو مشترک لفظی است اختلاف نظر وجود دارد معروف و مشهور آن است که نکاح در لغت به معنای وطی و در شرع به مفهوم عقد است.
بند 2: مفهوم اصطلاحی نکاح
برخی گفته‌اند «نکاح عقدی است که به موجب آن زن و مردی به منظور تشکیل خانواده و شرکت در زندگی با هم متحد می‌شوند.»
و برخی دیگر عنوان کرده‌اند که «نکاح رابطه حقوقی- عاطفی است که با عقد بین زن و مرد حاصل می‌شود و به آنها حق می‌دهد با یکدیگر زندگی کنند و مظهر بارز این رابطه تمتع جنسی است.»
برخی از حقوقدانان نکاح را اینگونه تعریف کرده‌اند:
نکاح عقدی است که به زوجین حق استمتاع مشروع از یکدیگر را می‌دهند.»
«از میان تعاریف فوق تعریف اخیر جامع تر است زیرا عبارت استمتاع مشروع شامل همه نوع استمتاع و بهره‌ای که زوجین می‌توانند به طور متقابل از یکدیگر ببرند می‌گردد.
1- استمتاع جنسی تشکیل عقد به زوجین امکان ارضای غریزه جنسی را به صورت مشروع فراهم می‌کند و این امر دو طرفه متقابل است.
2- استماع غیر جنسی با وقوع عقد نکاح طرفین حقوق و تکالیف غیر جنسی نیز نسبت به یکدیگر پیدا می‌کنند مرد ملزم به پرداخت نفقه و مهریه به زن شده و باید با او حسن معاشرت داشته باشد و در مقابل زن نیز وظیفه تمکین از شوهر- حسن معاشرت با او و معاهدت به وی در جهت تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد را دارد.»
گفتار دوم:اقسام نکاح
نکاح در حقوق ایران بر دو قسم است:
نکاح دائم و نکاح منقطع که آن را متعه و موقت نیز می‌گویند.
قانون مدنی در این باب از فقه امامیه پیروی کرده است.
نکاح منقطع از ویژگی‌های مذهب شیعه است و در فقه عامه آن را معتبر نمی‌دانند فقهای امامیه برای صحت این نکاح به آیات قرآن و به ویژه آیه 24 سوره نساء و نیز روایات و اخبار و اجماع علمای مذهب استناد کرده‌اند.
بند 1- نکاح موقت
ماده 1075 ق. م نکاح موقت را این چنین تعریف می‌کند:
نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معینی واقع شده باشد.
بند 2- نکاح دائم
در قانون تعریفی در خصوص نکاح دائم وجود ندارد ولی با توجه به تعریف نکاح موقت می‌توان گفت نکاح وقتی دائم است که برای مدت معین و خاصی منعقد نگردد.
بند 3- تفاوت نکاح دائم و نکاح منقطع
نکاح منقطع از بسیاری جهات مانند نکاح دائم است و شرایط و موانع نکاح منقطع همان است که در نکاح دائم آمده به جز مواردی که در ذیل به آن اشاره خواهد شد.
همچنین آثار نکاح منقطع مانند نکاح دائم است به جز نفقه و ارث و از نظر اولاد تقاوتی بین نکاح دائم و منقطع نیست و فرزند ناشی از نکاح منقطع از تمام حقوق ناشی از نکاح دائم برخوردار است.
1- تعیین مدت در نکاح منقطع شرط صحت است و عدم تعیین مدت باعث بطلان آن می‌گردد.
ماده 1075 ق. م در این باره می‌گوید. نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معینی واقع شده باشد پس اگر مدت در نکاح منقطع ذکر نشود بی‌تردید نکاح منقطع نخواهد بود.
2- تعیین مهر از شرایط اساسی نکاح منقطع است و عدم ذکر مهر در عقد باعث بطلان آن می‌گردد. (ماده 1095 ق. م)
3- در نکاح دائم زن مستحق نفقه می‌باشد اما در نکاح منقطع شوهر ملزم به پرداخت نفقه نیست مگر این که نفقه شرط شده باشد یا عقد مبنی بر آن جاری شده باشد. ماده ( 1113 ق. م) یعنی نفقه دادن به زن قبل از عقد مورد توافق طرفین واقع و بنای زوجین در زمان عقد بر آن باشد.
4- در نکاح منقطع مقررات طلاق اجرا نمی‌شود و جدایی زن و شوهر با انقضاء یا بذل مدت یا فسخ نکاح تحقق می‌یابد.
5- عده زوجه منقطعه پس از جدایی از شوهر در غیر از آبستن بودن 2 طهر است. اعم از اینکه جدایی به علت فسخ یا انقضاء یا بذل مدت باشد در حالی که عده فسخ نکاح و طلاق در نکاح دائم 3 طهر است.
هر گاه زوجه منقطعه به اقتضای سن عادت نبیند عده او 45 روز است. اما عده این گونه زنان در نکاح دائم سه ماه است. مواد 1151 و 1152 ق. م البته عده وفات و عده زن آبستن در موارد نکاح دائم و منقطع یکسان است.
6- در نکاح منقطع زن و شوهر از یکدیگر ارث نمی‌برند (مواد 940 و 1077 ق. م)
گفتار سوم: ماهیت نکاح دائم و منقطع
بند 1- ماهیت نکاح دائم
نکاح دائم اساساً یک قرارداد غیر مالی است هر چند که پاره‌ای آثار مالی با آن مترتب است آثار مالی نکاح جنبة تبعی و فرعی دارد و از این رو نکاح را از صورت یک قرارداد غیر مالی خارج نمی‌کند. مهر که ممکن است ضمن نکاح و با یک قرارداد تبعی تعیین شود جزو ماهیت نکاح نیست نکاح دائم حتی بدون تعیین مهر هم صحیح است و در این صورت پس از نزدیکی مهر المثل به زن تعلق میگیرد.
سایر آثار مالی نکاح مانند ارث و نفقه هم ناشی از توافق طرفین نیست بلکه آثاری است که قانون بر نکاح بار می‌کند. و حتی توافق طرفین بر خلاف آن از درجه اعتبار ساقط است. بنابراین نکاح دائم که هدف آن تشکیل خانواده و شرکت در زندگی است قراردادی اساساً غیر مالی است و از این رو چه بسا قواعد معاملات در مورد نکاح قابل اجرا نیست.
بند 2- ماهیت نکاح موقت
در مورد مالی یا غیر مالی بودن عقد نکاح باید بین نکاح دائم و موقت قائل به تفصیل شد. عقد دائم عقد غیر مالی است و تعیین مهریه و پرداخت آن جنبه فرعی دارد. به همین دلیل است که تعیین مهریه از شرایط صحت نکاح دائم نیست. هر چند که پس از انقضاء عقد باید تکلیف مهریه زن مشخص گردد.
اما نکاح موقت را نمی‌توان از این جهت به عقد دائم تشبیه کرد. زیرا وجود مهریه و تعیین آن شرط صحت عقد است. در نکاح موقت مهریه عوض مدتی است که زن حاضر شده است به عقد ازدواج مرد در آید. به همین دلیل است که مجهول بودن مهریه یا عدم مالیت آن باعث بطلان عقد نکاح می‌شود. لذا به نظر می‌رسد نتوان عقد نکاح موقت را مانند عقد نکاح دائم عقدی غیر مالی تلقی کرد.
گفتار چهارم: اهمیت نکاح
نکاح یک سنت فطری و نماد اجتماعی است که از دیرباز وجود داشته و همه شرایع و قوانین آن را ترغیب کرده‌اند. مصلحت فرد و اجتماع در این است که زن و مرد پیمان زناشویی ببندند و خانواده تشکیل دهند.
بند 1- فایده فردی
نکاح مانع آلودگی فرد و غوطه ور شدن او در ورطه فساد است. کسی که به تنهایی زندگی می‌کند و از ازدواج می‌گریزد به ارضاء غریزه جنسی نظمی صحیح و اخلاقی نمی‌دهد و دستخوش فساد و تباهی و بیماری است و نمی‌تواند سلامت جسمی و روحی خود را حفظ کند.
ازدواج موقت آسایش و آرامش انسان و دلبستگی بیشتر به زندگی است.
قرآن کریم در این باره می‌فرماید: «و من آیاته ان خلق لکم من انفسکم ازواجاً لتسکنوا الیها و جعل بینکم موده رحمه انّ فی ذلک لآیات لقوم یتفکّرون» (آیه 21 سوره روم) یعنی از آیات خدا این است که برای شما از خودتان همسرانی آفرید تا بدانها آرام گیرید و میان شما دوستی و مهربانی نهاد که در این برای گروهی که اندیشه می‌کنند آیتهاست.
بند 2- فایده اجتماعی
«از لحاظ اجتماعی نکاح ارزش فراوانی دارد. جامعه‌ای سعادتمند می‌شود که رابطه جنسی و توالد و تناسل در آن منظم و بر اساس صحیح استوار باشد. جامعه‌ای که رابطة جنسی در آن آزاد و بی بند و بار باشد با فساد و تباهی دست به گریبان خواهد بود. هستة مرکزی جامعه خانواده است که با ازدواج تشکیل می‌شود. جامعه‌ای که افراد آن، از تشکیل خانواده و قبول مسئولیت‌های آن شانه خالی می‌کنند روی خوشبختی و ترقی را نخواهند دید. فرزندان ناشی از نکاح و تربیت شده در خانواده هستند که می‌توان در گرداندن چرخهای اجتماع و بهسازی اجتماعی و اقتصادی به آنها امید بست. فرزندان ناشی از روابط آزاد اغلب از تربیت صحیح محروم و عناصری بزهکار و سربار جامعه‌اند. بقاء نوع انسان به نحوی که شایسته او باشد فقط در پرتو ازدواج و روابط صحیح زن و مرد میسر است.
ازدواج در توسعه اقتصادی یک ملت نیز مؤثر است کسانیکه ازدواج می‌کنند و خانواده تشکیل می‌دهند فعالیت اقتصادی بیشتری از خود نشان می‌دهند، بیشتر و بهتر کار می‌کنند، بیشتر پس‌انداز می‌کنند، تا بتوانند زندگی خود و خانواده شان را به نحو بهتری تأمین کنند. و این در توسعه اقتصادی کشور نقش مؤثری خواهد داشت.»
مبحث دوم: شرط ضمن عقد نکاح
گفتار اول: مفهوم شرط
بند 1- مفهوم لغوی
شرط در لغت دارای معانی متعددی است. از قبیل قرار، پیمان، الزام و تعلق امری به امر دیگر، گرو بستن، لازم گرفتن چیزی در بیع.
بند 2: تعریف شرط
شرط عبارتست از تعهدی فرعی که در ضمن تعهدی اصلی مورد توافق قرار میگیرد و عقدی را در ضمن آن شرط گنجانده شده عقد مشروط می‌گوییم.
گفتار دوم: انواع شرط
بند 1- شروط باطل
شرط های باطل در مواد 232 و 233 ق. م آمده است که به دو دسته تقسیم می‌شوند.
الف: شرط های باطلی که عقد را باطل نمی‌کنند که به سه دسته تقسیم می‌شوند:
1- شرطی که انجام آن غیر مقدور است. مثال: شرط شود که زن یا شوهر در سه روز زبان انگلیسی را به دیگری بیاموزد.
2- شرطی که نفع و فایده‌ای نداشته باشد. مثال: شرط نمایند که با شوهر مسافتی را با شتر بپیماید.
3- شرطی که نامشروع باشد. مثال: شرط شود که مرد حق ندارد به رابطة خود با همسر قبلی‌اش ادامه دهد و یا شرط شود که زن حق نفقه نداشته باشد.
ب: شرطهایی که موجب بطلان عقد می‌شوند که به دو دسته تقسیم می‌شوند:
1- شرطهایی که خلاف مقتضای عقد باشند. مثال: شرط شود دو طرف همسر یکدیگر نباشند که این شرط با طبیعت عقد ازدواج در تضاد است که در این صورت هم شرط و هم عقد باطل است.
2- شرط‌های مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین گردد.
این شروط مربوط به عقود مالی است که در نکاح مؤثر نمی‌باشد.
بند 2- شروط صحیح
هر شرطی که مشمول مواد 232 و 233 قانون مدنی نباشد شرط صحیح تلقی شده و مشمول مواد 234 ق. م خواهد بود.
بند 3- اقسام شروط صحیح
الف: شرط صفت:
هر گاه وجود صفت خاص مثل داشتن شغل خاص و یا تحصیلات عالیه در وجود یکی از طرفین شرط شده باشد عقد مشروط به صفت منعقد گردیده است و چنانچه از صفت مذکور تخلفی صورت گیرد مطابق ماده 1128 ق. م طرف مقابل حق فسخ نکاح را خواهد داشت.
ب: شرط فعل:
شرط فعل مطابق ماده234 ق. م اقدام یا عدم اقدام فعلی بر یکی از طرفین یا شخصی دیگر شرط شود.
مثلاً زن شرط کند که مرد شغل خاصی که زن تعیین می‌کند داشته باشد و یا در شهری خاص سکونت داشته باشند.
«ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل در عقد نکاح با سایر عقود متفاوت است. در عقود دیگر اگر مشروط علیه به شرط عمل نکند، ابتدا باید درخواست الزام او را به انجام شرط بنماید و اگر امکان الزام وی به انجام شرط نبود و شرط هم از جمله اعمالی بود که امکان انجام آن توسط شخصی غیر از مشروط علیه وجود نداشت، مشروط له حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. اما در عقد نکاح، با توجه به این که موارد فسخ محدود بوده و منحصر در مواردی است که در قانون احصا گردیده و این مورد از موارد مصرحه در قانون نیست، نمی‌توان برای مشروط له حق فسخ قائل شد. تنها راه آن است که اگر از این جهت خسارتی به وی وارد شده، بتوان طرح دعوی نموده و مطالبه جبران خسارت کند.»
ج: شرط نتیجه:
«عبارتست از این که تحقق امری در خارج شرط شود. تفاوت شرط نتیجه و شرط فعل آن است که در شرط نتیجه به محض انعقاد عقد، شرط نیز تحقق می‌یابد و نیازی به ارادة دیگر جهت اجرای شرط نیست. اما در شرط فعل، زمانی شرط انجام میگیرد که مشروط علیه با ارادة مجدد به ایجاد آن مبادرت کند.»
ضمانت اجرای تخلف از شرط نتیجه در خصوص عقد نکاح مانند ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل است و نمی‌توان قائل به حق فسخ باشیم ولی امکان مطالبه خسارت از مشروط علیه وجود دارد.
گفتار سوم: ماهیت شروط ضمن عقد نکاح
تعهداتی است که در حین ازدواج با توافق زن و شوهر وارد مفاد قرارداد ازدواج آنها می‌شود.
این شروط را می‌توان در سند رسمی ازدواج ذکر کرد و با امضای دو طرف رسمیت داد. این شروط در قانون ذکر نشده اند و با انتخاب طرفین چه در هنگام ازدواج و چه پس از آن انتخاب می‌شوند.
بر اساس فقه اسلامی و قانون مدنی ایران ازدواج قراردادی است که در آن حقوق و تکالیف متفاوتی به زن و مرد داده می‌شود. با امضای سند ازدواج، زن برخی از حقوق مدنی و حقوق معنوی خود را همچون حق سفر- داشتن شغل- انتخاب محل زندگی- مسکن- ولایت بر فرزندان و جدایی از همسر را از دست می‌دهد. و حقوق مادی چون مهریه و نفقه را به دست می‌آورد.
معمولاً از شروط ضمن عقد برای تغییر این آثار حقوقی ازدواج استفاده می‌شود. برای مثال شوهر متعهد می‌شود که جلوی سفر یا شغل زن را نگیرد و یا به او برای طلاق وکالت دهد. این گونه شروط در صورتی که مغایر با قوانین تفسیری باشند به قانون برتری دارند و در صورت بروز اختلاف باید به شرط ضمن عقد عمل شود نه قانون اما اگر خلاف قوانین امری باشند اعتباری ندارند. (ماده 119 قانون مدنی)
ماده 119 قانون مدنی: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم بیاورند. مثل این که شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معین غایب شود و یا ترک انفاق نماید یا به حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد.»
گفتار چهارم: نمونه‌هایی از شروط ضمن عقد
1- زوج به زوجه وکالت بلا عزل یا حق توکیل به غیر می‌دهد تا زوجه را هر زمانی که بخواهد از جانب زوج اقدام به متارکه کرده و از قید زوجیت خود را رها کند. به هر طریق اعم از اخذ یا بذل مهریه.
2- زوجه اجازه دارد از هم اکنون هر گاه خواست به خارج از کشور برود و نیاز به اجازه مجدد زوج ندارد چه برای اخذ یا تمدید و یا تجدید گذرنامه و این اجازه دائمی است.
3- زوجه حق ادامه تحصیل تا هر مرحله ای که لازم بداند و در هر مکان و محلی که ایجاب کند مخیر است.
4- زوج، زوجه را در انتخاب شغلی که مایل باشد و هر کجا که بتواند کار کند مخیر می‌کند و اجازه می‌دهد که مشغول به کار شود.
5- زوج و زوجه متعهد می‌شوند هنگام جدایی اعم از اینکه متارکه به درخواست مرد باشد یا به درخواست زن کلیه دارایی که بعد از ازدواج دائم زوجین بدست می آورند بین آنها به مناصفه تقسیم شود.
6- حق انتخاب مسکن و تعیین شهر یا محلی که زندگی مشترک در آنجا ادامه پیدا کند با زوجه خواهد بود.
7- اگر در آینده زوجین دارای فرزند شوند وطلاق اتفاق افتاد حضانت فرزندان بر عهده زوجه باشد و در صورت خروج از کشور نیازی به اذن پدر ندارد.
فصل دوم:
اختلاف طرفین در نوع عقد
مبحث نخست: در خصوص تراضی و شرایط آن
گفتار نخست: وجود اراده
بند 1- تحلیل روانی اراده
در نوشته های حقوقی کمتر به تحلیل روانی اراده پرداخته شده است همه از آثار اراده سخن می‌گویند و گویی بحث درباره چگونگی شدن آن را بیهوده می پندارند ولی، باید دانست که حقوق نمی‌تواند به چگونگی و سیر اراده و دلایل و هدف آن بی‌اعتنا بماند زیرا قانون پذیرفته است که رضای شخص می‌تواند معیوب باشد چنین رضایی نفوذ حقوقی ندارد. (مواد 199 تا 209 ق. م) همچنین، اراده‌ای که برای رسیدن به هدفی نامشروع ابراز می‌شود به دلیل برخورد با قانون یا اخلاق، اثر دلخواده را ایجاد نمی‌کند. پس، ناچار بایستی شرایط و محیط تصمیم شخص و محرک و هدف او از تراضی مورد توجه قرار گیرد و حقوق، برخلاف نظام مرسوم، به وجدان و درون نیز نظر کند و از روان شناسی یاری بگیرد.
اعمال حقوقی، فعل ارادی انسان است و مانند سایر اعمال ارادی مراحل مختلفی را که در نفس آدمی گذرانده می‌شود، طی می‌کند. دانشمندان علم کلام و فلسفه و حقوق مراحل چهارگانه ای را برای تحقق عمل ارادی به شرح زیر مطرح می‌کنند.
1- مرحله تصور: بدیهی است که انجام عمل ارادی بدون تصور موضوع آن ممکن نیست چگونه می‌توان از آنچه که آگاهی نداریم، اراده ای داشته باشیم بنابراین در عمل حقوقی فروش خانه، نخست موضوع فروش یعنی خانه و معامله آن در ذهن فروشنده نقش می بندد. این مرحله به طور قهری و بدون اراده و اختیار در ذهن معامله کننده ایجاد می‌شود. زیرا لازمه ارادای این مرحله تسلسل باطل خواهد بود.
بنابراین مرحله تصور نخستین گام و سنگ زیرین بنای کار ارادی است.
حقوق از بازرسی و اراده مرحله ادراک غافل نمانده است زیرا اگر کسی ناخواسته و بدون شعور به کاری دست زند قانون آن را ارادی نمی‌شمرد. و به همین دلیل معامله دیوانه و مست و بی‌هوش باطل است (مواد 195 و 1213 ق. م) و هر گاه اشتباهی در تصور ارکان اصلی عقد رخ دهد آن را باطل یا دست کم غیر نافذ می‌کند.
2- مرحله سنجش یا تصدیق: در این مرحله تصور ات گوناگونی که به ذهن خطور کرده مورد ارزیابی و سنجش قرار میگیرد. تا از میان آنها یکی برگزیده شود در مثال مزبور پس از خطور خانه و فروش آن به ذهن، شخص جنبه‌های مختلف آن را بررسی و آثار گوناگون آن را از جهت سود و زیان و دیگر نتایج اقتصادی و اخلاقی ارزیابی و مفید بودن آن معامله را تصدیق می‌کند.
3- مرحله تصمیم و رضا: در این مرحله طرف معامله پس از سنجش و ارزیابی فروش خانه و تصدیق به مفید بودن آن شوق به ایجاد آن و تمایل به انجام معامله پیدا می‌کند این مرحله را که در اصطلاح علم معقول شوق گویند در اصطلاح علم حقوق رضا می‌نامند این تمایل و شوق با تصمیم و عزم ملازمه دارد یعنی با پیدایش میل و رضاء به تحصیل مورد معامله، عزم و تصمیم که در علم معقول به آن شوق مؤکد می‌گویند به انجام عمل حقوقی جهت به دست آوردن موضوع معامله‌ایجاد می‌شود. برخی حکیمان این حالت را اراده و قصد می نامند.
4- مرحله اجرای تصمیم: تمایل و شوقی که به دنبال سنجش و ارزیابی در انسان پیدا می‌شود او را به سوی اجرای عملی آن به حرکت در می‌آورد. در این مرحله معامله کننده برای انشای عمل حقوقی آماده شده و با امضای مندرجات سند معامله یا ابراز لفظی، قصد درونی خود مبنی بر ایجاد عقد را ابراز می‌کند. این مرحله که مهم‌ترین مرحله از مراحل عمل ارادی است در روند انجام عمل حقوقی نیز مهم‌ترین مرحله بوده و قدرت خلاقه و سازنده اراده را نشان می‌دهد. با انجام این مرحله عمل حقوقی محقق شده و آثار آن پیدا می‌شود.
بند 2: معنی قصد و رضا
برای شناخت هر موضوع، ابتدا باید با معنا و مفهوم آن آشنا شویم تا بتوانیم درباره آن به طور معقول و سنجیده اظهار نظر کنیم. از آنجا که قصد و رضا دو مفهوم مهم و پیچیده در حقوق می‌باشند لذا در این مبحث سعی شده است تا حد امکان معنا و مفهوم قصد و رضا به صراحت ارائه شود.
الف- رضا:
منشأ رضا تصور و تصدیق چیزهای موافق آدمی است در رابطه با اعتبارات حقوقی نقطه اوج هیجان رضا همانا قصد انشاء است. سپس قصد انشا پایان سیر نفسانی رضا است. همان طور که نقطه پایان خط است. رضا، عین قصد انشاء نیست ولی قصد انشاء هم جدا از رضا نیست.
ب- قصد:
قصد انشا در حقوق مدنی قصدی است که علت اعتباری برای ایجاد اثر حقوقی در عقود و ایقاعات است. قصد انشا، نقطه اوج هیجان رضای نفسانی است که مقرون به کاشف از قصد نتیجه است پس قصد انشا به قسمت اخیر رضا گفته می‌شود و به کلی از آن جدا نیست. و نظری که قصد و رضا را جدا از یکدیگر می‌داند مبنی بر خطا است البته این بیان به این معنا نیست که قصد و رضا یکی است بلکه هر کدام از نظر آثار و شرایط و … منفک از یکدیگراند و هر یک دارای آثار مخصوص به خود است.
بند 3: تفکیک قصد از رضا
منظور از قصد با توجه به ماده 191 ق. م و مواد بعدی از آن، قصد انشا یا اراده ایجاد عقد است. هر چند قصد و رضا، با هم در یکی از چهار بند ماده 190 ق. م، که هر یک از آنها متضمن شمارش یکی از شرایط اساسی صحت معامله می‌باشد، ذکر شده است و این وضعیت بخصوص با ملاحظه حقوق برخی از کشورهای بیگانه ممکن است، ابتدائاً به ذهن القا کند که ماهیت قصد و رضا یکی است و ذکر هر دو عنوان در بند 1 ماده 190 مذکور صرفاً نوعی تقنن در بقیه بوده است، یا اینکه با وجود اختلاف در ماهیت، مجموع این دو یک شرط اساسی را برای عقد، در برابر شرایط دیگر، تشکیل می‌دهد و هر یک از این دو جزئی از یک شرط می‌باشد، اساساً تحلیلی که از مراحل فعالیت دماغی شخص طرف عقد، تا انجام معامله و تشخیص مرحله پیدایش هر یک از قصد و رضا، می‌توان به عمل آورد و نیز با در نظر گرفتن نقش متفاوت قصد و رضا، در عقد و تفاوت وضعیت عقد فاقد هر یک از این دو و احکام و مقررات مربوط در مواد 191 به بعد ق. م روشن می‌شود که قصد و رضا دو ماهیت متفاوت است و نیز هر یک از این دو در حقیقت، تشکیل دهنده یک عنصر از عناصر لازم برای اعتبار عقد می‌باشد.
در واقع رضا عبارتست از میل به انجام عمل و در مرحله تصمیم پس از سنجش حاصل می‌شود. در صورتی که قصد انشا یا اراده انشا، عنصر سازنده عقد است که در مرحله بعدی یعنی مرحله اجرای تصمیم محقق می‌گردد.
بند 4: مفهوم اراده
واژه اراده بیشتر به علم کلام و فلسفه بستگی دارد و حقوقدانان از واژه قصد استفاده می‌کنند حالا باید دید که ماهیت اراده چیست؟ متکلمین و فلاسفه بر این باورند که انسان وقتی به فعل یا ترک فعل، یا درباره آثار و خواص یک موضوع، در ابتدا می اندیشد و هنوز درباره آن نظری نگفته است، این اندیشه او عنوان تصور یا پندار دارد. وقتی این اندیشه از مرحله بگذرد و انسان به وهله‌ای برسد که نفیاً یا اثباتاً درباره آن موضوع اظهار نظر کند، این را تصدیق یا باور گویند. پس از پیدایش تصدیق در امور مربوط به افعال آدمی، یک کیف نفسانی در آدمی پدید می‌آید که آن را اراده نامیده‌اند پس پیدایش اراده بستگی به تصدیق دارد. البته به نظر گروهی از اندیشمندان، اراده حالتی است جبری که خود به خود در پس تصدیق می‌آید و حتی برخی معتقدند که تصدیق نیز جبری است و در آن لحظه که تصور با یک جهش تبدیل به تصدیق می‌شود انسان اختیاری ندارد در این باب می‌گویند اگر انسان بخواهد نگوید و نشنود و نبیند، می‌تواند اما اگر از او بخواهند که نفهمد ممکن نیست و فهمیدن امری است که در اختیار انسان نیست.
بند 5: اوصاف اراده
برای اینکه اراده در جهان خارج مؤثر واقع شود و بتواند ایجاد تعهد کند باید جدی باشد و واقعی و به واقع، ناظر در ایجاد دین باشد. اگر منظور معامل از این واژه ها صرفاً شوخی و تبلیغ و تعارف باشد نمی‌توان این واقعه را واقعی و ایجاد کننده تعهد دانست.
بند 6: اراده باطنی و ظاهری
وجود قصد در درون شخص و عالم ذهن برای انعقاد قرارداد کافی نیست. بلکه قصد باید به طریقی بیان و اظهار گردد. قصدی که به نحوی از انحاء در مقام عقد قرارداد ابراز شده اراده‌ی ظاهری یا اظهار شده یا اراده خارجی نامیده می‌شود. در مقابل، قصد درونی و واقعی معامله کننده اراده باطنی نام دارد.
بند 7: موارد کاربرد اراده ظاهری یا اراده باطنی
وقتی شخصی عقدی می‌بندد، قبل از ایجاب و قبول در ضمیر او مراحلی از نظر تکوین رضا و تکامل آن و ابراز آن در خارج می‌گذرد، ممکن است فقط، با همان مشخصاتی که در ضمیر او تکون یافته است بروز نماید و نیز ممکن است به همان نحو بروز ننماید. بین حقوقدانان اختلاف است که قصد بروز یافته و ظاهر را باید صحیح بدانیم یا قصد باطنی را؟ مسائل مطروحه در این خصوص به دو قسم است: الف) مسائل اشتباه ب) مسائل نظم عمومی
الف) در مورد مسائل اشتباه، باید قائل به قصد نوعی یا اراده ظاهری شد.
ب) در مورد مسائل نظم عمومی، قانون مدنی دو نظر جداگانه و متعارض ارائه کرده است. در ماده 218 ق. م قانونگذار به اراده باطنی توجه کرده است و بیان می‌دارد: هر گاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین انجام شده، آن معامله نافذ نیست همچنین ماده 6 ق ا د م که می‌گوید: عقود و قراردادهایی که مخل نظم عمومی یا برخلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست. از سوی دیگر قانونگذار در ماده 217 ق. م بیان می‌دارد: اگر جهت معامله، مصرح و نامشروع باشد آن معامله باطل است که در آن از اراده ظاهری پیروی شده است. لذا در جمع بین این دو مواد و رفع تناقض، باید ماده 218 ق. م و 6 ق. آ. د. م را مخصص ماده 217 ق. م بدانیم.
بند 8: قراردادهای صوری
موردی که عقد بطور صوری واقع می‌شود، همین طرفین وانمود می‌کند که پیمانی بسته‌اند ولی در واقع مفاد آن را نمی‌خواهند، از مصداق‌های حالتی است که اراده جدی و واقعی در ایجاد رابطه حقوقی وجود ندارد. زیرا، در این فرض، آنچه اعلام شده است با مقصود واقعی آنان تفاوت دارد. اگر آنان اراده انجام هیچ عمل حقوقی را نکرده باشند عقد صوری باطل است. برای مثال، اگر بدهکاری، برای اینکه طلبکاران به اموال او دسترسی نداشته باشند، آنها را به طور صوری به دیگری بفروشد، بیع باطل است و هیچ انتقالی انجام نمی‌شود، ولی هر گاه منظور بستن پیمانی باشد که طرفین مایلند، و موضوع یا طرف حقیقی یا ماهیت آن زیر سرپوش عقد صوری پنهان بماند، این تظاهر مانع از نفوذ اراده حقیقی نمی‌شود: یعنی، پیمان مورد نظر، اگر شرایط لازم را داشته باشد بین طرفین واقع می‌شود.
پس اگر برای فرار از پرداخت مالیات یا به منظور جلوگیری از ایجاد دشمنی بین اعضای خانواده، هبه‌ای که منظور واقعی است به صورت بیع واقع شود آن عقد آثار هبه را داراست. همچنین هر گاه ثمن معامله بیشتر یا کمتر از مقدار واقعی آن در قرارداد نوشته شود این دروغ از نفوذ بیع نمی کاهد.
با وجود این، اگر معامله‌ای که منظور واقعی است ممنوع و فاسد باشد، قرارداد صوری نمی‌تواند موجب فرار از اجرای قانون شود. تقلب نسبت به قانون ممنوع است و حیله قانونی نامشروع را مشروع نمی‌سازد.
عقد ظاهری، چون با اراده حقیقی و مشترک منطبق نیست، اثر ندارد. و عقد واقعی نیز به دلیل مخالفت با قانون فاسد است. پس، اگر شخصی برای تحصیل رنج گزاف عقد قرض را به صورت بیع شرط یا صلح یا اجاره درآورد، بر این حیله اثری بار نیست.
گفتار دوم: اعلام اراده
بند 1- لزوم اعلام اراده
وجود قصد در درون شخص و عالم ذهن کافی برای انعقاد قرارداد نیست، بلکه قصد باید به طریقی بیان و اظهار و اعلام شود. قصدی که به نحوی از انحاء در مقام عقد قرارداد ابراز شده است اراده ظاهری یا اظهار شده یا اراده خارجی یا اعلام اراده نامیده می‌شود. در مقابل، قصد درونی و واقعی معامله کننده اراده باطنی نام دارد. ابراز قصد انشاء یا اراده ظاهری غیر از اظهار تمایل به انعقاد قرارداد و مذاکرات مقدماتی راجع به شرایط آن است. منظور از ابراز قصد این است که طرفین معامله پس از مذاکرات مقدماتی، با اعلام قصد خود، قرارداد را ایجاد کنند و به عبارت دیگر، قصد انشا معامله را داشته باشند و آن را اظهار نمایند. ماده 191 ق. م در این باره مقرر داشته که «عقد محقق می‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت به قصد کند» قصد انشا در این ماده در برابر اخبار است و نشان می‌دهد که موضوع اراده باید ایجاد اثر حقوقی باشد. نه اخبار از آن با بیان تمنا و شوق درونی، بنابراین رابطه حقوقی با میل باطنی و نیت و تمنا به وجود نمی‌آید و نیازمند قصد انشاء است و نفوذ حقوقی مبتنی بر اراده انشایی و معتبر است. بدیهی است که بدون کاشف چیزی که دلالت بر قصد نماید، معامله کننده نمی‌تواند طرف دیگر را از قصد خود آگاه سازد و تراضی و توافق به وجود نخواهد آمد. البته برای تحقق عقد بیان اعلام اراده کافی است و ابلاغ آن به طرف دیگر ضرورتی ندارد مگر که لازمه تراضی باشد. مانند ضرورت ابلاغ ایجاب به طرف قبول.
بند 2: مفهوم اعلام اراده
در قراردادها، بی گمان هدف اصلی از اعلام اراده این است که طرف پیمان از مفاد آن آگاه شود. با این وجود آیا اعلام اراده بمعنی ابراز و بیان اراده است و همین که نیت باطنی به گونه ای جنبه خارجی پیدا کرد نافذ است یا مقصود از اعلام اراده این است که مقصود اراده کننده به آگاهی طرف قرارداد برسد و تنها از این تاریخ است که اراده اثر حقوقی می‌یابد. به بیان دیگر، برای نفوذ اراده «اعلان» آن کافی است یا بایستی به طرف مقابل «اعلام» شود.
در قانون مدنی به این پرسش پاسخ صریحی داده نشده است. بطور معمول گفته می‌شود که، راه حل بستگی به انتخاب مبنای الزام ناشی از اراده دارد. اگر این مبنا تکلیف اخلاقی مربوط به احترام عهد و پیمان باشد همین که شخص اراده خود را بیان کرد پای بند به آن است و آگاهی طرف قرارداد از آن لازم نیست.
برعکس، هر گاه مبنای تعهد لزوم احترام به اعتماد مشروع دیگران و جلوگیری از اضرار به آن باشد، طبیعی است تا زمانی که مخاطب اراده از آن آگاه نشده است، استوار ماندن بر آن ضرورت ندارد.
اما با اینکه عقد در حقوق ما تابع اراده باطنی است، استثناهای آن چندان است که نمی‌توان بی نیاز از کاوش در هر مورد خاص شد. در واقع، اختلاط مبانی اجتماعی و فردی در حقوق ما مانع از این است که بتوان به راه حل عام و قاطع دست یافت. تنها به عنوان اصل می‌توان گفت: انشاء شخص، اگر مقرون به کاشف خارجی باشد، برای نفوذ خارجی آن و ایجاد زمینه تعهد کافی است.
با توجه به اینکه در حقوق ما نسبت به تحقق اعلام اراده متن صریحی وجود ندارد ولی، در حقوق پاره‌ای از کشورها، قانونگذار درباره آن حکم خاصی دارد:
به موجب بند اول ماه 130 ق. م آلمان، تمام اعمال حقوقی که به طرفیت دیگری انشاء می‌شود، از تاریخ وصول اعلام اراده واقع خواهد شد.
بند 3: چگونگی اعلام اراده
برای اینکه هر یک از طرفین به قصد طرف دیگر مطلع شود لازم است قصد مذکور به گونه‌ای ابراز شود که برای طرف دیگر مشخص باشد. منظور از مشخص بودن قصد هر یک از طرفین برای طرف دیگر شناخته شدن قصد طرف، به صورت متعارف، و بدون وجود تردید می‌باشد. هر چند که شناسایی مزبور، متکی بر دلالت ظهور می‌باشد.
الف: اعلام صریح
هر گاه شخص بطور مستقیم و با استفاده از وسایلی که بدون نیاز به هیچ تعبیری دلالت به مقصود می‌کند دیگری را به انعقاد پیمانی بخواند یا به همین گونه پیشنهادی را بپذیرد اعلام اراده را باید صریح شمرد.
ب: اعلام ضمنی
اگر اراده پیمان بستن از وضع و رفتار شخص و یا اعمالی که به منظور دیگری انجام می‌دهد استنباط شود، یعنی این اراده لازمه عرفی یا عقلی رفتار و اعمال او باشد، اعلام اراده ضمنی است.»
بند 4: وسایل اعلام اراده:
